ניסיון לשימוש בסם מסוכן ללא הוכחת איסור ספציפי

לנוכח העובדה שהתרכובת שעישן החייל לא אותרה, ובשים לב לכך שבאותה עת חלק מהתרכובות הנושאות את השם "נייס גאי" לא נאסר בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים), לא הוכח כי התרכובת הספציפית היתה אסורה לשימוש.

על כן, אף שהחומר הספציפי שבו עשה המבקש שימוש לא אותר וטיבו לא הוכח, נקבע כי יש להרשיעו בניסיון (בלתי צליח) לשימוש בסם מסוכן.

...

למעשה, אף רשויות הצבא הגיעו למסקנה זו וכבר בחודש אוגוסט 2014 פורסם נוסחה העדכני של פקודת המטכ"ל 33.0220 האוסרת על צריכת חומרים משכרים במסגרת הצבא (ראו גם: סעיף 19 ל-הנחיות התביעה הצבאית הראשית הנחיה מס' 2.05 "עבירות סמים" (עדכון אחרון: ינואר 2017)).

התוצאה היא שחיילים שיורשעו בעבירה של ניסיון לצריכת סם מסוכן יהיו חשופים להכבדה הנוספת הכרוכה במרשם פלילי, גם אם מסויג.

לסיכום: בין הפסול לבלתי-חוקי סוף דבר בתחילתו: לא כל התנהגות פסולה מגבשת עבירה פלילית.

ביום 22.7.2021 הוגש נגד המבקש כתב אישום בבית משפט השלום בעבירה של עסקה אחרת בסם מסוכן ללא היתר וללא רישיון לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה).

בית המשפט ביאר כי בעיניין מור יוסף נדונה עבירת ניסיון בלתי-צליח של שימוש ב"נייס-גאי", בעוד במקרה דנן מדובר בעבירה מושלמת של "עסקה אחרת" בסם מסוכן.

לפיכך נקבע: "מכלול נסיבות אלה מצביע על הסכמת [המבקש] והשוטר הסמוי לבצע עסקה בסם אסור, באופן מספק על מנת לבסס ראיות לכאורה לעבירת 'עסקה אחרת' בסם מסוכן. אכן, קבוצת החומרים הנכללים בהגדרת מישפחת חומרי 'נייס גאי' כוללת חומרים שאינם מצויים בפקודת הסמים, אולם את כוונת [המבקש] יש לבחון כפי שנלמדת היטב מהראיות ככוונה למכירת סם מסוכן האסור על פי חוק, כמפורט לעיל. לאחר שהוכחה כוונת [המבקש] ומודעותו מהראיות ומנסיבות המקרה, אין משמעות לכינוי החומר בשם מסוים כזה או אחר או אף אם כינה את החומר בשם כלשהוא." לנוכח כל האמור נקבע כי קיימות ראיות לכאורה בנוגע לעבירה המיוחסת למבקש.

נכון הוא כי המשיבה לא הגישה לבית המשפט חוות דעת לעניין הסם, ולפיכך לא ניתן לדעת בשלב זה אם התרכובת הספציפית שאותה מכר המבקש היא בגדר סם מסוכן על פי הפקודה.

...

דרישה זו אינה מתיישבת עם אופיין הלכאורי של הראיות הנדרשות בשלב המעצר, ודינה להידחות; ויובהר כי אינני מביעה עמדה בנוגע לנפקות היעדרה של חוות דעת לעניין ההליך העיקרי, בסופו של יום.

לנוכח כל האמור, אינני סבורה כי נגרמה פגיעה בלתי מידתית בזכותו של המבקש לחירות ובחזקת החפות העומדת לו, כטענתו; ועוד אינני סבורה כי המקרה דנן מעורר שאלה עקרונית כנטען שטרם זכתה למענה בפסיקת בית משפט זה. משכך, לא נמצאה עילה להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי.

סוף דבר, הבקשה נדחית.

בעיניין ערעור זה המערערת לא הוכיחה מה בשירות גרם למות המנוח ובודאי שמציאות הנשק לא גרמה למות המנוח, אחרת היה נוטל את חייו בימים הראשונים לגיוסו או נפקדותו.

למשל, נזק שניגרם לחייל שניסה להרים משא כבד תוך התכופפות יכול להגרם גם למי שאינו חייל, אך בחינת מכלול הנסיבות של קרות הנזק עשויה להביא למסקנה שאותה פעולת התכופפות, על אף שכשלעצמה אינה נושאת סממנים מובהקים של פעילות צבאית, הייתה חלק מהשרות הצבאי של אותו חייל, על נסיבותיו השונות, כמו למשל, נשיאת מטען כמו ציוד צבאי או תחמושת, לצרכי אימונים.

המשמעות היא כי הארוע שארע בעת השרות בצבא או מצב שהחייל היה נתון בו, הם אלה שגרמו בעצמם או בצרוף גורמים אחרים, לפגיעה שהחייל נפגע בה. היפוך הנטל לפי חוק המשפחות לפי חוק המשפחות קיים הסדר מיוחד המקים חזקות בעיניין היפוך נטל ההוכחה והוא הקבוע בסעיף 2ב. לחוק שזו לשונו: "לענין חוק זה, חייל שמת כתוצאה מחבלה, ממחלה או מהחמרת מחלה, שארעו בתקופת שרותו, רואים אותו כמי שמת עקב שרותו זולת אם הוכח הפוכו של דבר...". הרציונל העומד מאחורי החזקה של מוות בשירות כמוות עקב השרות הוא כי העדר ידיעה בדבר הגורם הספציפי לחבלה ממנה נפטר חייל בעת שרותו הצבאי, חייב להתפרש לטובת מישפחת הנספה התובעת תגמולים ולרעת קצין התגמולים.

על מנת שהתנהגות "רעה" תחשב ל"רעה וחמורה" צריך שידבק בה פגם מוסרי חמור או היתנהגות פלילית חמורה, כגון: פגיעה עצמית במתכוון, שימוש בנשק שלא כדין, שימוש בסמים מסוכנים, נהיגה ללא רישיון נהיגה או מעשים מסוכנים הנעשים מתוך זדון ושסכנת נפשות בצידם (ראה: ע"א 490/78 קצין התגמולים נ' אילן רונאל, פ"ד ל"ג(1) 512 (1979); ע"א 158/79 יוסף קנוט נ' קצין התגמולים, פ"ד ל"ד (1) 541 (1979); ע"א 308/86 יהושע כרפיש נ' קצין התגמולים, פ"ד מ"א (3) 464 (1987); ע"א 738/88 עיזבון המנוח פאיז עבדאל גאני ז"ל נ' קצין התגמולים, פ"ד מ"ג (1) 167 (1989); רע"א 94/06 אביעד נ' משרד הביטחון [פורסם בנבו] (2006)).

עם זאת בנסיבות תיק זה כאשר מפקדיו של המנוח מותירים בידו נשק בשעה שפקודות הצבא אוסרות זאת, הרי שעצם מסירת הנשק למנוח, במצב ובנסיבות בהם היה בטרם מותו, יש בה כדי ליצור קשר לשירות.

...

ביום 22.1.12 התקבלה תגובתו הסופית של קצין התגמולים לפיה תביעתה של המערערת נדחית מאחר וקצין התגמולים לא קיבל את טענותיה של המערערת כי מותו של המנוח נגרם עקב רשלנות של גורמי הצבא.

לאור כל האמור, הננו קובעים כי התנהגותו של המנוח לא מגיעה לכדי התנהגות רעה חמורה.

לפיכך, הננו קובעים על אף העובדה כי איננו יודעים מה גרם למותו של המנוח האם תאונה בעת הטיפול בנשקו או מעשה אובדני עקב אהבה נכזבת, עצם העובדה כי מפקדיו של המנוח בחרו להשאיר את הנשק ברשותו של המנוח ובכך, כאמור, פעלו בניגוד להוראות הצבא המחייבות, היא החושפת את הצבא לאחריות לתוצאות החלטה זו וזאת בשל הקשר הסיבתי ההדוק בין ההחלטה להשארת הנשק בידיו של המנוח לבין התוצאה הטראגיתבה קיפד החייל את חייו השוו; עמ"ח 8/96 שטאובר יוסף ובתיה נגד קצין התגמולים (פורסם ביום 12.12.14 במאגר נבו וכן ראו; ע"א 319/08 וע"א 307/08 מחוזי חיפה, א' ג' ואח' נ' ק. התגמולים, בו קבע ביהמ"ש המחוזי, כי קיים קש"ס בין נשיאת נשק ע"י המנוח לבין שירותו והגיע למסקנה שונה מחוסר הראיות, בניגוד לקביעת הערכאה הראשונה כי הוכחה תאונת נשק.

אשר על כן הננו קובעים כי המערערת הצליחה להרים את הנטל ולבסס היטב את הקשר הסיבתי בין מותו של המנוח לבין השירות הצבאי כנדרש ודין הערעור להתקבל התוצאה היא כי אנו מקבלים את הערעור וקובעים כי קיים קשר סיבתי בין מותו של המנוח לבין שירותו וכי המערערת, אמו של המנוח זכאית לזכויות על פי החוק עקב כך. המשיב ישלם למערערת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 9,000 ₪.

כב' בית המשפט העליון ציין כי השם "נייס גאי" מתייחס לשורה של תרכובות אשר חלקן אסורות בפקודת הסמים וחלקן לא. למעשה, הדיון היתמקד בהבדל שבין נסיון לא צליח מחמת טעות עובדתית, המצדיק הטלת אחריות פלילית, לעומת נסיון לא צליח מחמת טעות משפטית, המחייב את אי הפללת המבצע (ראו פירוט והרחבה בדבריה של כב' השופטת ברק-ארז, פסקות 10-13).

ביחס לנאשם מור יוסף, אשר טען שעישן "נייס גאי", קבע בית המשפט כי "מודעותו של המבקש ביחס לחומר שבו השתמש, כפי שהוכחה במשפט, הייתה חלקית וחסרה" (שם, פסקה 31 בפסק דינה של כב' הנשיאה נאור), וכן כי "לא הוכחה מעבר לספק סביר אמונתו של המבקש כי החומר שצרך הוא חומר המנוי בפקודת הסמים המסוכנים" (שם, פסקה 10 בפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז).

התגבשה הסכמה הדדית לקיים עיסקה ונקשר הקשר לכך אך העיסקה הספציפית לא מומשה, תשובץ העבירה במסגרת עיסקה אחרת" (ע"פ 214/84 חיים יוסף חוזה נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 190, 194) יסודות העבירה מתקיימים אף במקרה בו כלל לא נזכר סוג הסם: "לשם ביסוס הרשעה בעשיית עסקה בסם מסוכן, די בקיומה של הסכמה הדדית לבצע פעולה אסורה בסמים, וזאת גם אם לא נזכר סוג הסם המסוכן נושא העסקה" (ע"פ 4763/11 מונצהר נ' מדינת ישראל, פסקה 78 (20.5.2014)).

...

לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי קיימות ראיות לכאורה.

לעניין זה ראו ע"פ 972/11 מדינת ישראל נגד יניב יונה [פורסם במאגרים] (4.7.12) : "את נגע הסמים יש לעקור מן השורש. ייצור, הפצה, סחר וכמובן גם שימוש בסמים - כל אלו מסבים נזק עצום. הנזק נגרם לא רק למעגל הסגור של המעורבים הישירים בבצוע העבירות, אלא גם לחברה בכללותה.." אשר לחומרה המיוחדת והערכים המוגנים הספציפיים, הנוגעים לעבירות שעניינן החדרת סמים לתוך כותלי בית-סוהר, ראוי לצטט היגדיו הנורמטיביים של בית-המשפט העליון בע"פ 3244/22 מדינת ישראל נ' אלירן ערן (נבו 20.09.2022): "חומרה של ממש נודעת אף לעבירות החדרת סמים וחומרים מסוכנים אסורים לבין כותלי בית הכלא, וביתר שאת, כשזו נעשית בידי סוהרים. אחוז משמעותי מהאסירים בבתי הכלא מרצים את עונשם בגין עבירות סמים ... וחלק ניכר מהאסירים מכורים לסמים בעודם בבית הכלא ... הברחת והחדרת חומרים מעין אלו לבתי הכלא פוגעת בהליך שיקומם של האסירים; משפיעה לרעה על הסדר והמשמעת הדרושים בבית הסוהר, באופן העלול לפגוע בזכויות האסירים עצמם ובאיכות החיים שלהם; מייצרת ומגבירה פשיעה בתוככי הכלא – ומחוצה לו; ומסכנת הלכה למעשה את הסוהרים והאסירים גם יחד" מדיניות הענישה הנוהגת: פסיקת בתי המשפט מלמדת, כי במקרים שונים נקבעו מיתחמי ענישה במנעד מסוים, שאינו מושפע אך ורק ממשקל הסמים, אלא גם מהנסיבות שברקע להחזקה.

עירעורו של הנאשם נדחה, ובדחותו את בקשת הרשות לערעור, חזר בית-המשפט העליון על הצורך בהחמרת הענישה: "המעשה בו הודה המערער הינו חמור, וההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי יש להחמיר בענישתם של עברייני סם, ומקל וחומר שיש לנהוג כך במי שמנסה להחדיר סמים אל תוך בתי-הכלא" בעפ"ג (מחוזי מרכז) 10121-05-22 שווכי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.3.23) הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירת החזקת סם שלא לצריכה עצמית, בכך שבהיותו נתון תחת משמורת שב"ס, החזיק בתחתוניו 50 יחידות סם LSD.

לא הוכח כי הנאשם לא היה מודע למעשיו, או לפסול בהם.

...

למסקנה זו הגעתי גם בשל המגמה לאפשר למשיב להיערך להמשך שיקומו במסלול חייו, במציאת עבודה ולהקל לאחר מאסרו על פתיחתו דף חדש בחייו.

לאחר ששקלתי מכלול השיקולים, לחומרה ולקולא, גוזר אני על הנאשם העונשים הבאים: 12 חודשי מאסר בפועל .

  אני מורה בזאת על פסילת רישיון הנהיגה של הנאשם, פסילה על תנאי בת 6 חודשים למשך 3 שנים, והתנאי שלא יעבור הנאשם כל עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים.