ניסיון לאינוס: הוכחת תחילת ביצוע העבירה והכוונה

על רקע זה ניגש לבחינת שתי השאלות העיקריות המועלות בעירעור – אם הוכחה עבירת הניסיון לאינוס, ואם הוכח כי המערער הוא שביצע את המעשים.

סעיף 25 לחוק מגדיר מהו ניסיון לבצע עבירה: "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". לפי פרשנותו של סעיף זה בפסיקה, עבירת ניסיון מתגבשת כאשר מחד גיסא המעשה הפיזי לא הושלם, אך הוכחה היתנהגות החורגת מיגדרי "הכנה" גרידא; ומאידך גיסא ישנה כוונה חד-משמעית להשלים את העבירה.

בפסיקתו של בית משפט זה נקבעו שתי דרכים חלופיות להטלת אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה: על פי מבחן "הקרבה המספקת", שעניינו במעשה המקרב את תהליך ביצוע העבירה המושלמת; או על פי מבחן "החד משמעות", שמתקיים כאשר ביצוע התחלתי מגלה בצורה חד משמעית את כוונת העושה – הכל לפי מכלול הנסיבות והגיונם של הדברים (ראו למשל, ע"פ 460/16 פלוני נ' מדינת ישראל, בפיסקה 23 (5.5.2016); ע"פ 8200/11 פלוני נ' מדינת ישראל, בפיסקה 7 (3.9.2012) (להלן: ע"פ 8200/11); ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר, בפסקות 40-37 (12.7.2010)).

...

הערעור על גזר הדין דינו של הערעור על גזר הדין להידחות אף הוא.

בהתייחס לנסיבות ביצוע העבירה, אין בידי לקבל את הטענה כי המעשים לא כללו תכנון מוקדם.

סוף דבר, אם תישמע דעתי נדחה את הערעור הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

בית המשפט היתייחס לכך שהמערער כלל לא חקר את המתלוננת לגבי הודעה זו, מה גם שציונית מסרה בהמשך הודעתה כי המתלוננת סיפרה לה שאחר שאמיר ירד מהרכב נעל אותה המערער ברכב, נסע לאיזור תחנת הדלק וניסה לאנוס אותה שם. בית המשפט קבע, כי גרסת ציונית תואמת את גרסת המתלוננת ברכיב הכליאה ברכב ועבירת המין תוך שימוש בכוח, וכי אין לצפות שתספר לאדם ברחוב שאינו קרוב לה במיוחד את הסיפור במלואו.

אשר לעדויות אמיר הקטן, מלכה וציונית - בהודעותיו במישטרה מסר אמיר הקטן כי המתלוננת לא נסעה עימם ברכב, ואילו בעדותו בבית המשפט העיד תחילה כי אינו זוכר אם נסעה עימם, אך במענה לשאלת הסנגור השיב כי נסעה עימם בעת שהמערער הסיעו לביתו, אך הוסיף כי ירדה יחד עמו מן הרכב כשהגיעו אל הבית (ואזכיר, כי השניים מתגוררים בשכנות).

נוכח האמור לא ראיתי צורך לעסוק בשאלה נוספת - שלא עלתה בטיעוני המערער - האם הוכח בעניינינו היסוד הנפשי של כוונה מיוחדת לבצע עבירת מין שעמדה לנגד עיני המערער בעת ביצוע החטיפה.

...

אף שמכלול הראיות נוטה יותר לגרסת המתלוננת, הרי משעסקינן במשפט פלילי, אני סבור כי התשתית הראייתית באשר לנסיבות ראשיתו של האירוע אין בה כדי להוכיח את אישום החטיפה מעבר לספק סביר, ועל כן יש לדעתי לזכות את המערער, מחמת הספק, מהעבירה של חטיפה לשם ביצוע עבירות מין.

המסקנה מן האמור היא, כי הראיות עליהן הצביע המערער אינן מבססות מסקנה כי המתלוננת התלוותה לנסיעה ברכב מרצונה, כטענתו.

לסיכום פרק זה: אני סבור כאמור כי יש לזכות את המערער מעבירת החטיפה לשם ביצוע עבירות מין, לפי סעיף 374א לחוק העונשין, ולהותיר על כנה את ההרשעה בעבירת כליאת שווא, לפי סעיף 377 רישא לחוק.

נבחנה האפשרות של תחולת הגנת השכרות, אך נקבע כי למרות שהמערער שתה אלכוהול בימים שלפני הארוע וביום הארוע עצמו, אין מקום לקבוע כי היה במצב של שיכרות בשעת ביצוע העבירות המיוחסות לו. הוכחו מעבר לכל ספק סביר יסודות עבירת הרצח בכוונת תחילה.

באשר לאישום בעבירת מעשה סדום, נקבע שלא נמצא זרע בפיה של המנוחה ובהעדר ראיה אחרת לקיומו של מין אוראלי מלבד גירסתו של המערער שנמצאה לא מהימנה, לא ניתן להרשיעו בעבירה זו. הצדדים לא טענו בסיכומיהם לאפשרות הרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שעניינו רצח במזיד תוך ביצוע עבירה אחרת, על אף שעבירה זו יוחסה למערער בכתב האישום, ולכן הוא לא הורשע בעבירה זו. עם זאת, ציין בית המשפט כי לו היה נידרש לכך היה מגיע למסקנה כי היתקיימו יסודות עבירת הרצח גם לפי סעיף זה. לאור כל האמור, המערער הורשע בעבירה של רצח בכוונת תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, ובעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין, וזוכה מעבירה של מעשה סדום.

בנוסף, רשומו הפלילי של המערער מונה רשימה מכובדת של עבירות הכוללות גם עבירות אלימות: בתחילת דרכו העבריינית בשנת 2000 הורשע המערער פעמיים בעבירת העדר מן השרות שלא ברשות, ונדון למאסר בפועל לתקופה של 65 ימים; בשנת 2001 הורשע בעבירות תקיפת שוטר בעת מילוי תפקידו, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ובאיומים ונדון בין היתר למאסר מותנה של שישה חודשים; בשנת 2003 הורשע בעבירות קשירת קשר לעשות פשע, ניסיון לפריצה, בהחזקת מכשירי פריצה ונדון בין היתר למאסר בפועל של שלושה חודשים; בשנת 2006 הורשע בעבירות סחיטה בכוח, תקיפה סתם, שוד מזוין וסחיטה באיומים ונדון בין היתר למאסר בפועל של שנה ושישה חודשים; בשנת 2009 הורשע בעבירות התפרצות וגניבה ונדון בין היתר ל-18 חודשים מאסר בפועל; בשנת 2011 הורשע בעבירות שוד והדחה בחקירה ונדון בין היתר למאסר בפועל של 50 חודשים.

...

באשר לאישום בעבירת מעשה סדום, נקבע שלא נמצא זרע בפיה של המנוחה ובהיעדר ראיה אחרת לקיומו של מין אוראלי מלבד גרסתו של המערער שנמצאה לא מהימנה, לא ניתן להרשיעו בעבירה זו. הצדדים לא טענו בסיכומיהם לאפשרות הרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שעניינו רצח במזיד תוך ביצוע עבירה אחרת, על אף שעבירה זו יוחסה למערער בכתב האישום, ולכן הוא לא הורשע בעבירה זו. עם זאת, ציין בית המשפט כי לו היה נדרש לכך היה מגיע למסקנה כי התקיימו יסודות עבירת הרצח גם לפי סעיף זה. לאור כל האמור, המערער הורשע בעבירה של רצח בכוונת תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, ובעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין, וזוכה מעבירה של מעשה סדום.

טענת המערער היא כי אין להחמיר אתו פעם נוספת ובמצטבר בעת ענישתו על האינוס בשל האלימות שביצע, לאחר שכבר הוטל עליו עונש מאסר עולם בגין הרצח בשל אותם מעשים אלימים, ולפיכך יש להפחית מהעונש שהוטל עליו בגין עבירה זו. אינני מקבל טענה זו. מעשי האלימות שבוצעו במהלך האינוס מצדיקים מענה גמולי נפרד מהעונש על מעשה הרצח לבדו.

על כן, מבלי שיש בכך כדי להפחית מחומרתם של אותם מעשים, מצאנו לנכון להורות ולו במקצת על חפיפה מסוימת של העונשים שהוטלו על המערער.

במאמר מוסגר יצוין כי אך לאחרונה נכנס לתוקף חוק העונשין (תיקון מס' 137), התשע"ט-2019, במסגרתו נוספה העבירה שבסעיף 301א לחוק אשר כותרתו "רצח בנסיבות מחמירות". הסעיף מונה נסיבות שבהתקיימותן העונש שעל בית משפט להשית על נאשם מורשע הינו "מאסר עולם ועונש זה בלבד". היחס בין הרשעה לפי סעיף 301א לחוק העונשין בגין "רצח בנסיבות מחמירות", לבין קביעה בגזר הדין לפי סעיף 30ב לחוק שחרור על תנאי שהרצח בוצע "בנסיבות חריגות בחומרתן" טרם נדון.

כמו כן, גם תיאורה של המתלוננת כי נתנה למערער מכה על היד כאשר ניסה להגיע עם אצבעותיו לאיבר מינה, שבעקבותיה אכן הסיט את ידו, לא מוכיח כי הפעולה חרגה מהכנה בלבד, ולא הוכחה כוונה חד-משמעית להשלים את ביצוע העבירה.

מהימנותה של המתלוננת נלמדת גם מהעובדה שלאחר הארוע היא איבדה את אמונתה וחל אצלה שינוי מהותי בלבושה ובאורח חייה, כמו גם מהדרגתיות חשיפת הפגיעה לפני הקרובים לה. המשיבה הדגישה כי אין בזיכוי המערער מעבירת ניסיון האינוס כדי להשליך על אמינות גרסת המתלוננת, שכן בית המשפט קבע מפורשות כי התאור בדבר ניסיון החדרת האצבע אינו מחליש את גירסתה.

כפי שעלה גם מעדותו של בן זוגה, היחיד מבין קרוביה שבפניו חשפה את סיפור הארוע לפרטיו, גם חשיפה זו נעשתה באופן הדרגתי, כאשר בתחילת הדרך נקטה בתאור כללי ורק מאוחר יותר, לאחר שבקש ממנה כי תשתף אותו, סיפרה את פרטי הארוע.

...

גם אין לקבל את טענת המערער כי שעה שהמתלוננת חצתה את סף דלתו היא העידה על עצמה כי איננה מקבלת על עצמה איסורים הלכתיים, וכי יש בעובדה זו כדי ללמד כי לא היה מאום בטענת היותה "שומרת נגיעה". ראשית ייאמר, כי בית המשפט מצא את דבריה של המתלוננת כי מסרה למערער שהיא "שומרת נגיעה" כמהימנים.

כמו כן, גם בקשתה של המתלוננת לצו הרחקה מחזקת את המסקנה כי חששה מהמערער, וכך גם עדותו של בן זוגה ממנה עלה כי רק לאחר שהסיר את חששה כי המערער מקורב למשפחת פשע, הסכימה להגיש נגדו תלונה במשטרה.

טענות המערער, ביניהן כי אמירה זו שיוחסה לו נראית "נטולת הקשר"; כי תיאור הדברים שמסר לה בסוף האירוע לא בא לידי ביטוי ביתר העדויות; וכי מסרה את מספר הטלפון שלו לש.ל. כאשר לא יעלה על הדעת שהייתה עושה כן אם אכן היה מדובר באדם מסוכן – אינן משנות ממסקנה זו אליה הגיע בית המשפט המחוזי כי מדובר בנסיבות מהן עולה כי הוכח מעבר לספק סביר ביצוע עבירת הדחה בחקירה בדרך של איומים.

8.3 בהיבט הכללי איפוא, למרות השוני בדרגת החומרה בין האירועים השונים, אין עוררין לגבי חומרתם הכללית וכיעורם של מעשי הנאשם, בין השאר נוכח ריבוים, והדבר נכון במיוחד בהיות הנפגעות קטינות בתחילת גיל ההתבגרות, חסרות ניסיון מיני ותמימות.

אעמוד על מספר פסקי דין, בין כאלה שהובאו על ידי הצדדים – תוך השוואתם למקרה שלנו – ובין פסיקה רלוואנטית אחרת בשינויים המחויבים: *בע"פ 7772/19 פלוני נגד מדינת ישראל (10.3.20) נדון עניינו של קטין שבעת ביצוע העבירות היה כבן 17 ובהיותו בגן צבורי עם חברים ביקש מהם "להביא בנות כי הוא חרמן" כאשר הגיעה המתלוננת למקום לבקשת אחד מחבריו של הנאשם, ביצע בה הנאשם מעשים מיניים שונים, לרבות ניסיון אונס.

ישנה פרצה במערכת הערכית של הנאשם, המאפשרות לו לפעול ללא מספיק מעצורים ועכבות, הנאשם יכול להשתמש ולנצל אחרים לטובתו, בניסיון להפיק רווחים אישיים, או כדי להוכיח לעצמו דרך האחר את ערכו, כוחו ואונו על חשבון האחרים.

כוונת הדברים שלא רק שמדובר בשישה אישומים אלו גם ריבוי מקרים בתוך האישומים, הפגיעה בקטינות הייתה בין הגילים 13-15 שנים, שיטת הפעולה החוזרת שסיגל לעצמו הנאשם לבצע עבירות על רקע חברתי כפי שעולה מכלל האישומים.

...

אני סבור כי יש מקום להטיל ענישה בתיק זה ולא לקבוע דרכי טיפול בדרך של צו מעון נעול.

לכן אני סבור כי חלף הקביעה שהמשיב ישהה בצו מעון סגור כפי שהציעה חברתי אב"ד השופטת רביד יושת על הנאשם עונש מאסר למשך 30 חודשים בניכוי ימי מעצרו מיו08.12.21 ועד ליום 12.01.21.

שמואל מלמד, שופט אנו גוזרים אפוא על הנאשם בדעת רוב את העונשים שנקבעו בחוות דעתה של כב' השופטת הבכיר גיליה רביד, כדלקמן: הנאשם יוחזק במעון נעול בחסות הנוער, חלף מאסר, בהתאם לסעיף 25 לחוק הנוער למשך 3 שנים ותשעה חודשים.