מכך, נשמעו ראיות הצדדים בסוגיה זו.
בפסק-הדין קבע בית-משפט קמא, כי דין התובענה להדחות על הסף בשל נסיבות הארוע והיות המעשה "פעולה מלחמתית". בית המשפט נימק החלטתו בכמה טעמים, יחד ולחוד, כדלקמן: במצב המשפטי הקיים, לאחר תיקון מס' 4 לחוק, המחוקק הרחיב את הגדרת הפעולה המלחמתית לכל פעולה שנועדה למניעת טירור ומעשי איבה; גדר ההפרדה, ככלל ובתוואי זה בפרט, הוקמה לצורכי בטחון ועל מנת לסכל חדירת גורמי טירור למדינת ישראל; במקום פעל כוח צבאי של יחידה מובחרת שתכליתו לסכל חדירה בתוואי זה של גדר ההפרדה לישראל, על רקע של ארועי חדירת מחבלים, ולאחר שנסתמו פירצות בגדר; המנוח וחבריו תועדו במצלמות האבטחה ונצפו על-ידי החיילים – עדויות שלא נסתרו והשתלבו בעדות חברו של המנוח, אלדרדון, אשר יחד עמו חצה את גדר ההפרדה בארוע – מבצעים פעולות שונות על מנת לפרוץ את הגדר ולחדור לשטחי ישראל; ולאחר שהוחל בנוהל מעצר חשוד ונקראו קריאות אזהרה ובוצע ירי באויר, המנוח וחבריו החלו לרוץ לעבר שטחי ישראל, מה שחיזק את החשד בעיניינם ונטע בכוח הצבאי תחושת סיכון; וזאת – בהנתן סברת החיילים, נוכח גובהם של המנוח וחבריו, כי מדובר בנערים בני 18-17; וכך גם בהנתן עדותו של אלדרדון כי בתוואי הגדר בו עסקינן לא עוברים מחפשי עבודה, כך שהכוח פעל לצורכי מניעת טירור.
על הקושי להבחין בין פעילי ארגון טירור לבין אזרחים בפעולות של פריצת גדר ההפרדה, עמד בית-המשפט העליון: "אכן, במילחמה קונבנציונלית הלוחמים מזוהים ומובחנים מן האוכלוסייה האזרחית. ניתן לפגוע בלוחמים אלה (בכפוף להגבלות של המשפט הבנלאומי). באזרחים אין לפגוע. בדומה, במסגרת המאבק כנגד הטרור מותר לפגוע בלוחמים פורעי-החוק הבנלאומי, אולם יש להמנע, ככל האפשר, מפגיעה באזרחים. הקושי נובע כמובן מן העובדה שהלוחמים הבלתי-חוקיים, בהגדרה, אינם פועלים לפי דיני המילחמה, ובכלל זה, הם פועלים לעיתים קרובות במסווה מתוך אוכלוסייה אזרחית – זאת בנגוד להוראותיו המפורשות של הפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה. הם עושים כן כדי לזכות ביתרון הנובע מכך שהעומד מולם מבקש לכבד את כללי המשפט הבנלאומי [...] אלא שגם בתנאים הקשים של הלחימה בטרור, יש להקפיד על ההבחנה בין הלוחמים פורעי-החוק לבין האזרחים" (בג"ץ 769/02 הועד הצבורי נגד ענויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד סב (1)594 (2006)).
...
מכך, נשמעו ראיות הצדדים בסוגיה זו.
בפסק-הדין קבע בית-משפט קמא, כי דין התובענה להידחות על הסף בשל נסיבות האירוע והיות המעשה "פעולה מלחמתית". בית המשפט נימק החלטתו בכמה טעמים, יחד ולחוד, כדלקמן: במצב המשפטי הקיים, לאחר תיקון מס' 4 לחוק, המחוקק הרחיב את הגדרת הפעולה המלחמתית לכל פעולה שנועדה למניעת טרור ומעשי איבה; גדר ההפרדה, ככלל ובתוואי זה בפרט, הוקמה לצורכי ביטחון ועל מנת לסכל חדירת גורמי טרור למדינת ישראל; במקום פעל כוח צבאי של יחידה מובחרת שתכליתו לסכל חדירה בתוואי זה של גדר ההפרדה לישראל, על רקע של אירועי חדירת מחבלים, ולאחר שנסתמו פרצות בגדר; המנוח וחבריו תועדו במצלמות האבטחה ונצפו על-ידי החיילים – עדויות שלא נסתרו והשתלבו בעדות חברו של המנוח, אלדרדון, אשר יחד עמו חצה את גדר ההפרדה באירוע – מבצעים פעולות שונות על מנת לפרוץ את הגדר ולחדור לשטחי ישראל; ולאחר שהוחל בנוהל מעצר חשוד ונקראו קריאות אזהרה ובוצע ירי באוויר, המנוח וחבריו החלו לרוץ לעבר שטחי ישראל, מה שחיזק את החשד בעניינם ונטע בכוח הצבאי תחושת סיכון; וזאת – בהינתן סברת החיילים, נוכח גובהם של המנוח וחבריו, כי מדובר בנערים בני 18-17; וכך גם בהינתן עדותו של אלדרדון כי בתוואי הגדר בו עסקינן לא עוברים מחפשי עבודה, כך שהכוח פעל לצורכי מניעת טרור.
אכן, מקובלת עלינו טענת המדינה כי לא בכדי הוקפץ לגזרה כוח של יחידה מובחרת חלף הכוח הצבאי שביצע אבטחה ביישובים.
משכך, מסקנתו של בית-משפט קמא כי מדובר בפעילות מלחמתית נטועה בחומר הראיות בתיק ולא נמצאה עילה שבדין להתערב בה.
במכלול האמור, מטעמים אלו, בנסיבות בהן פעל כוח של יחידה מובחרת במשימת מארב לצורך מניעת חדירה דרך גדר ההפרדה לשטחי ישראל, על רקע מידע מודיעיני, ופעילות המנוח וחבריו לפרוץ את גדר ההפרדה אשר נסתמו חוריה ומנוסתם ארצה חרף קריאות האזהרה וביצוע ירי באוויר, תוך שנוצר החשש בקרב החיילים מאירוע ביטחוני – לא שוכנענו להתערב בסיווגו של האירוע כ"פעולה מלחמתית".
אשר על כן, הערעור נדחה.
