ניכוי שליש מאחוזי נכות בגין מצב קודם בתביעת נזיקין

בעיניין אסמאעיל (ע"א (מחוזי ירושלים) 3033/09 מוראד אסמאעיל נ' פאדי עבד אלנאסר סקאפי (10.05.2009)‏‏), היתייחס בית המשפט לסתירות בעדות התובע, כאשר בכתב התביעה ובפני המל"ל, נטען שהתאונה אירעה כשירד מהמלגזה, ואילו בבית המשפט מסר כי נפגע עת עמד בסמוך למלגזה מבלי שנסע בה קודם לכן.

למרות זאת לנוכח התלונות קבע המומחה 10% נכות בהתאם לפריט 29 (5)(א)(2) לאחר קזוז 10% נכות קודמת וכן 5% לפי סעיף 34 ב'(2) אחרי קזוז 10% בגין נכות קודמת, היינו 14.5% בתחום הנורולוגי כתוצאה מן התאונה.

במקרים מעין אלה, כאשר אין לדעת מה היה מצבו התעסוקתי של ניזוק אילמלא התאונה, נהוג לא אחת לפסוק פיצוי בגין האפשרות להפסדי שכר האופן גלובלי (ע"א 617/80 מכלוף גבאי נ' תע"ל, תעשית עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ, פ"ד לו (3) 337 (1982), פסקה 4 (א) לפסה"ד).

בעניינינו, נראה נכון לקבוע שכר בסיס נכון להיום שיעמוד על 5,000 ₪, זאת לנוכח העובדה שהתובעת עבדה גם קודם לסירוגין ובאופן חלקי למדי, כאשר גריעה מפוטנציאל ההישתכרות תעמוד על 12% בלבד, לנוכח נכויות אחרות, היינו גריעה של 600 ₪ לחודש, אולם מחישוב זה יש להביא בחשבון רק שליש, שכן בית המשפט שוכנע, לנוכח התקופה הממושכת בה לא עבדה, כי ישנה אפשרות סבירה שהתובעת לא היתה שבה לעבודה גם ללא התאונה.

יש לבחון איפוא, אם חלק מתקבולי המל"ל אינם בגין הארוע הנזיקי אלא בגין נכויות שאינן קשורות לארוע זה. הנטל - הנטל להוכיח נכויים מוטל על הנתבעת.

כזכור, דר' לוזון, המומחה בתחום הנורולוגי, פסק לתובעת 14.5% אחוזי נכות הכוללים 10% בגין פגיעה בעצבי המוח ו- 5% בגין הפרעת חרדה.

...

אני קובע אפוא, רק רק 10% בגין חסימה אפית היא נכות שאיננה נובעת מהתאונה.

סיכומו של דבר נוכח כל האמור לעיל, אני מחייב את קרנית לשלם לתובעת סכום כולל של 40,000 ₪.

בנסיבות אלה, אני קובע כי למרות קבלת התביעה נגד קרנית, כל צד ישא בהוצאותיו, למעט הוראה לפיה קרנית תשיב לכלל את עלות חוות דעת המומחים ששולמו ע"י כלל.

על פי ההגדרות בחוק הנכים (תגמולים ושקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים) ובתקנות הנכים, אותם קריטריונים (ללא הבחנה בין "נכות" לנכות מותאמת") קובעים את הזכאות לגימלאות ולהטבות, בהן הקצבת רכב רפואי.

התאמת הקטיעה נעשית מכוח תקנות 10(ג)(2) ו - 11 לתקנות הנכים, המהוות כלי לחישוב אחוזי נכות.

ההתאמה אינה מגדירה מצב תיפקודי; הועדה הרפואית קבעה שלא מדובר בקטיעה ; אין לקרוא לתוך התקנות מצבים שקטיעה אינה נזכרת בהן, התאמה לקטיעה אינה מעידה כשלעצמה על אובדן תיפקוד מוחלט ובית המשפט לא יתערב בהכרעות מקצועיות של הועדות; ההבחנה בין אוכלוסיות הנכים נעשתה מתוך רצון לחסוך בהוצאות ולנתבן לאוכלוסיית נכים קשים יותר.

קבלת היתנהלות כזו עלולה להעביר מסרים שליליים; שקולי מדיניות פועלים כנגד הטלת אחריות בנזיקין על המדינה; קבלת התביעה תפלה את התובע לטובה על פני נכים שנהגו כדין ופנו לועדת חריגים; התובע לא הוכיח נזק.

התובע הרחיב על השתלשלות העניינים מתחילת הפרשה, והגיש מסמכים מההליכים הקודמים.

האם הקריטריון בבסיס הפיצול מנוגד לתכלית ההוראה? עיון בסעיף 30(ב)1) מגלה שאינו כולל פגוע רגל עם דרגת נכות זהה ל "קטוע רגל בשליש העליון של הירך ...". קשה לגזור מההוראה כלל המחייב שויון בין קטועי רגל לפגועי רגל בדרגת נכות זהה.

...

הטענה נדחית.

משנדחו טענות ההפליה וחוסר הסבירות, נדחית העתירה לפיצויים.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע 64,925 ש"ח בתוספת שכר טרחת עו"ד בסך 15,193 ₪ ואגרת משפט.

לדאבון הלב, האירועים הנוספים שאירעו לתובע, ובעיקר מחלתו הקרדיאלית והארוע המוחי שסבל, גרעו מתפקודו, גם לשיטתו הוא, ובהתאם לכתבי טענות וחוות דעת שהגיש לבית המשפט בתביעות האחרות שהגיש, פגעו בתפקודו בצורה קיצונית וחד משמעית והותירו אותו ללא יכולת עבודה כלל, זאת ללא קשר לנכות הקודמת ממנה סבל.

בתאריך 23/5/11 אירעה התאונה דנן, בגין תאונה זו נקבעו לתובע 25% אחוזי נכות לצמיתות, הופעלה תקנה 15 בשליש ומשכך אחוזי הנכות הועלו ל- 32% נכות ולפיכך התובע לכאורה זכאי לקבל קצבה בשיעור זה לאורך כל חייו.

בהתאם לכך קובע סעיף 82 (ב) לפקודת הנזיקין כי גמלה "שלא ניתנה בגלל בחירה בגמלה אחרת לפי החוק, רואים אותה כאילו ניתנה או שעתידה להנתן בשלמותה...". ואכן מכוח עקרונות אלה, פסק בית המשפט פעם אחר פעם, ששעה שעומדת לניזוק הזכות לבחור בין מספר גמלאות והוא בחר בגימלה אחרת ולא בגימלת נכות מעבודה, עדיין זכאי המעביד לנכוי מלוא גמלת הנכות מהעבודה שהייתה עשויה להשתלם.

בתביעה בגין התאונה משנת 2013 ינוכו תגמולי בשווי 24% נכות ובתביעה משנת 2015 תגמולי בשווי 100% נכות – משמע הנכויים יעלו באופן ממשי על התגמולים שיוכל אי פעם התובע לקבל, והרי ברי שלא זו הייתה כוונת המחוקק ובמצב כזה, הנכוי מותיר את התובע חסר.

...

לאחר שבחנתי את מכלול הנסיבות, באתי לידי מסקנה שעלה בידי התובע להוכיח את אחריות הנתבעים, בנטל המוטל עליו בהליך האזרחי.

אחר כל האמור לעיל, דינה של התביעה להתקבל.

הנתבעים ישלמו לתובע סך של 196,000 ₪ בניכוי תגמולי הביטוח הלאומי ששולמו עד למועד הפסקת הגמלה, ככל שהחישוב שנעשה משקף את התגמולים ששולמו עומד הניכוי על 164,142 ₪ ומשכך על הנתבעים לשלם לתובע סך של 31,858 ₪.

המומחה שמונה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדיה, ד"ר שי קאופמן, שערך את חוות דעתו ביום 4.12.2016, כתב, שהתובעת עברה ניתוח להחזרה סגורה וקיבוע השבר בשליש הדיסטלי של עצם הפימור משמאל, באמצעות מיסמר תוך לשדי, לפי צלום הושג איחוי מלא במעמד תקני והעריך כי נותרה לה נכות בשיעור 10% בגין מיגבלת תנועה בעקבות השבר בירך שמאל וצליעה ונכות בשיעור 10% בגין צלקות רגישות.

עם זאת , לאור הנמקת המומחה בעדותו, לאחר ששקלתי את מכלול טענות הצדדים בנוגע לנכות הנפשית, החלטתי לאמץ את הערכתו בתום עדותו: " היא פונה אחרי 5 שנים לא רק בגלל התאונה אלא בגלל הקורונה. חלק מזה זה בעיה אישיותית שקשה לה להיתמודד עם עוד טראומה. אני חושב שזה סביר. לכן אני רואה יותר נמוך 2 אחוז של שארית טראומה של התאונה, אנחנו מדברים סך הכל על אדם עם בעיות אישיותיות שבגללן יש קושי להיתמודד עם טראומות יום יומיות. בן אדם שעובר טראומה פעם ראשונה יש קשיים להיתמודד עם קשיים להמשך. אפשר להציע שתאונת הדרכים לא היתה הטראומה הראשונה אלא בעיות שהרחיבו ובאו לביטוי סביב הצבא. 2% אחוז" (עמ' 29 ש' 12-20).

עוד נפסק, כי נוכח מגמת ההאחדה בדיני הנזיקין אנו מוצאים, כי קיימת נטייה לזהות נכות רפואית עם הנכות התפקודית בהעדר ראיות אחרות (ע"א 494/06 צל דוד נ' אליהו, מיום 31.1.08).

בית המשפט בוחן את מידת 'התפקודיות' של הנכויות הרפואיות ואת המאפיינים המסוימים של המקרה והנפגע לשם קביעת הפגיעה התפקודית והשפעתה על הגריעה מכושר ההישתכרות ובכללם, גיל התובע, השכלתו, עסוקו ומידת ההשפעה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו מיקצוע ומקום עבודה בו עבד קודם לתאונה (ע"א 4919/09 עזאם נ' בר מיום 14.6.11).

מדובר באשה צעירה והחשש לפיו ברבות השנים עלולה הנכות להכביד עליה, שעודנה צעירה לימים כיום ולכן הנכות האורתופדית בעלת משמעות תפקודית מלאה ומשכך, יש לקבוע כי בהיבטיה התפקודיים של נכות האורטופדית יש לנכות הרפואית משמעות תפקודית בשיעור זהה.

לנכות הפלסטית בגין צלקות עשויה להיות השלכה תפקודית (ע"א 8053/06 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבידור, מיום 1.2.09) במיוחד בנוגע לאשה צעירה, כתובעת: "ככלל, קיים קושי להעריך את הנכות התפקודית של קטין וכאשר אין אינדיקאציות סותרות, קביעת שיעור הנכות התפקודית לפי שיעור הנכות הרפואי היא הדרך הנכונה. אכן, ברגיל הדברים אמורים במקרה שבו לכל רכיבי הנכות הרפואית קיימת משמעות תפקודית. בית-המשפט המחוזי קבע אמנם במפורש כי "התובעת סובלת מצלקות לא-מעטות ומכוערות בשתי רגליה. אך אין לכך השלכה תפקודית, כל עוד אין מדובר בעסוק כדוגמנית", אך הוסיף גם כי אין להיתעלם מכך שפגיעה במראה של נערה צעירה משליך על דימויה העצמי, ועל יכולתה ליצור קשר עם אחרים, ובעיקר בחורים".

לכן, לאור טיב הנכות, הגבלת תנועה קלה ברגל, בשיעור 10%, אף שספק אם תזקק לעזרה ושלכל היותר ישנו חשש שתזדקק לעזרה מוגברת מועטה בשל מצבה הרפואי ונכותה תכביד עליה יותר מאדם שלא סבל מפגיעה דומה, נפסק סכום על דרך האומדן 7,500 ש"ח לעתיד.

...

בנסיבות העניין הגעתי לכלל מסקנה כי יש לפסוק לתובעת פיצוי בסכום של 10,000 ש"ח בגין הוצאות ניידות מוגברות, לעבר ולעתיד כולל הפרשי הצמדה וריבית עד ליום מתן פסק-הדין.

למסקנה זו ניתן להגיע בדרך של פסיקת פיצוי בסכום צנוע על דרך האומדן, ובדרך של פסיקת השווי הראוי למתן עזרה על ידי קרובים או אחרים בדרך שתמנע התעשרות מהנתבעת רק משזו ניתנה חינם אין כסף על-ידי מקורב לתובע, שהרי "אין המזיק יכול 'להרוויח' מכך שבני המשפחה יסייעו לנכה ללא תמורה" (ע"א 1164/02 קרנית נ' בן חיון, מיום 4.8.05).

סוף דבר אשר על כן, הנתבעת תשלם לתובעת סכום של 602,058 ש"ח בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 13% בתוספת מע"מ והוצאות המשפט.

הנתבעת מכחישה טענות התובע לגבי אופן קרות הארוע והנסיבות שקדמו לו, מכחישה קיומה של תקיפה כלפי התובע (ולחילופין טוענת להתקיימותה של ההגנה המנויה בסעיף 24(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), וכן מכחישה את טענות התובע להתקיימות העילות הנזיקיות הנוספות.

הופנה לראשונה לטיפול בבריאות הנפש בשנת 2000 עקב מצב דיכאוני.

נכותו הנפשית הינה 30%, מתוך נכות זו, 10% (שליש) עקב ארועי המעצר.

הפסד הישתכרות עבר ועתיד: חרף טענותיו של התובע המבקש לקשור בין הנכות הלא גבוהה יחסית, מושא התביעה, לבין אי תעסוקתו, מדובר במי שאינו עובד מזה שנים עובר לארוע, לאור מצבו הגופני-נפשי השלוב.

הנכות הנפשית הנובעת מן הארוע ודאי שאינה מצריכה עזרת צד ג', והינה משנית לנכות הנפשית ממנה סבל עוד קודם.

יתירה מזו, על רקע הבעיות הגופניות הכלליות שנסקרו ואינם משויכים לתקיפה, הכוללים כאבים מפושטים על רקע דלקת פרקים ונוירופתיה, הגבלת תנועות בגב, בעית כתף קודמת, ואחוז נכות גבוה בשל סוכרת, קשה לקבוע כי הנכות תולדת התקיפה הגבירה הצורך הקיים ממילא בעזרה.

...

טעם כזה לא נמצא לי. הצדדים לא ביקשו לזמן המומחים לחקירה ולא נסתרה חוות דעתם, המקובלת עלי לגופה.

בנתונים אלה, אין מנוס מחלוקה שווה של הנכות בין השלבים, שלב ראשון כגורם לא עוולתי, ושלב שני כגורם עוולתי בר פיצוי.

לסיכום: אני מקבל התביעה ומחייב הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים במצטבר, בתוך 30 יום: 58,000 ₪ .