ניכוי הוצאות מימון הלוואה לחלוקת דיבידנד, בהתאם לחוק

לאחר שעיינתי בבקשתה של המבקשת להתיר לה לבצע חלוקה במזומן לבעלי המניות שלה על דרך של הפחתת הון, הגם שחלוקה זו אינה מקיימת את "מבחן הרווח", כמשמעות מונח זה בסעיפים 302 ו - 303 בחוק החברות (להלן: "הבקשה"), בתגובות רשם החברות ורשות המיסים (שהוגשו על ידי הפרקליטות), בתגובת הכנ"ר, ובהודעות הנוספות, על כל נספחיהן, שהומצאו לבית המשפט ע"י המבקשת – הגעתי לכלל החלטה כי דין הבקשה להיתקבל בהתבסס על הנימוקים הבאים: בקשת המבקשת הנה לבצע הפחתת הון בסכום של עד 1,350,000 אלפי דולר ארה"ב (להלן: "דולר") מתוך הון המניות שלה, ובילבד שביום החלוקה בפועל יוותר בקופתה סך של 200 אלפי דולר במזומן אשר ישמש למימון הוצאותיה השוטפות עד להפסקת פעילותה הצפויה.

מהמסמכים אשר הוגשו ע"י המבקשת לבית המשפט ולכנ"ר (אשר פורטו בעמ' 3 בחוות הדעת הכלכלית של הכלכלן מטעם הכנ"ר מר גנאדי גולדשטיין), ובכלל זה ממאזן הבוחן הבלתי מבוקר של המבקשת ליום 31.12.15 וכן מחוות הדעת הכלכלית של "פרומתאוס יעוץ כלכלי" (באמצעות רו"ח יובל זילברשטיין) (להלן: "פרומתאוס") שהוגשה לבית המשפט כפועל יוצא מהחלטת בית המשפט מיום 3.1.16, עולים הנתונים הבאים: נכון ליום 31.12.15 למבקשת קיימת יתרת מזומנים בסך של כ – 1,193 אלפי דולר והון עצמי בסך של 1,487 אלפי דולר המהוה כ – 99% מהמאזן; למבקשת נכס בגין הלוואות לבעלי המניות בסכום של כ- 279 אלפי דולר; למבקשת אין כלל התחייבויות פינאנסיות (לא לזמן קצר ואף לא לזמן ארוך); למבקשת קיים חוב זניח בהקף של כ – 12 אלפי דולר בגין קבלת שירותים משפטיים מעורכי דין בארה"ב; עפ"י המפורט בפרוטוקול אספת בעלי המניות של המבקשת מיום 2.12.15 ובהתאם להסכם הלוואה מיום 4.12.15 – חלוקת הדיבידנדים המבוקשת, ככל שתאושר ע"י בית המשפט, תתבצע קודם כל בדרך של הפחתת יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת של בעלי המניות המופיעה בספרי המבקשת מסכום החלוקה המבוקשת, ויתרת הסכום תשולם לבעלי המניות במזומן; יתרת המזומנים שתישאר בקופת המבקשת (200,000 דולר) מאפשרת למבקשת לעמוד בכל התחייבויותיה במשך כשנה וחצי לפחות ממועד החלוקה (ראו סעיף ג' סיפא בחוות דעת הכנ"ר); בעקבות הסכם פשרה מיום 20.7.16 שנחתם בין המבקשת לבין שותפיה למיזם בניו – יורק, ארה"ב – הסתיימה פעילותה העסקית של המבקשת במיזם זה אשר הסבה לה הפסדים בעבר; בהמשך להחלטת בית המשפט מיום 3.1.16 הודיעה המבקשת לבית המשפט ביום 9.2.16 כי מכירת חברת הבת שלה בבריטניה (GFA U.K) הסתיימה, וכי מלוא התמורה בגין עסקה זו (427,000 דולר) התקבלה בידי המבקשת; מהנתונים שהוצגו ע"י המבקשת ואשר אומתו בחוות הדעת הכלכליות אשר הוגשו מטעם הכנ"ר וע"י המבקשת (חוות דעת פרומתאוס) נובע כי החלוקה המבוקשת תבוצע באופן הבא: חלוקה במזומן בסכום של 993 אלפי דולר.

חלוקה כנגד קזוז הלוואה לבעלי המניות בסכום של 279 אלפי דולר.

...

לאחר שעיינתי בבקשתה של המבקשת להתיר לה לבצע חלוקה במזומן לבעלי המניות שלה על דרך של הפחתת הון, הגם שחלוקה זו אינה מקיימת את "מבחן הרווח", כמשמעות מונח זה בסעיפים 302 ו - 303 בחוק החברות (להלן: "הבקשה"), בתגובות רשם החברות ורשות המיסים (שהוגשו על ידי הפרקליטות), בתגובת הכנ"ר, ובהודעות הנוספות, על כל נספחיהן, שהומצאו לבית המשפט ע"י המבקשת – הגעתי לכלל החלטה כי דין הבקשה להתקבל בהתבסס על הנימוקים הבאים: בקשת המבקשת הינה לבצע הפחתת הון בסכום של עד 1,350,000 אלפי דולר ארה"ב (להלן: "דולר") מתוך הון המניות שלה, ובלבד שביום החלוקה בפועל יוותר בקופתה סך של 200 אלפי דולר במזומן אשר ישמש למימון הוצאותיה השוטפות עד להפסקת פעילותה הצפויה.

המסקנה העולה מחוות דעת פרומתאוס הינה כי "לא קיים חשש סביר שהפחתת ההון תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד מימושן" (עמ' 9 בחוות דעת פרומתאוס).

כפועל יוצא מניתוח הדברים המפורט לעיל, הנני מקבל את הבקשה דנן ומאשר את ביצוע החלוקה המבוקשת בכפוף לביצוע התנאים המצטברים הבאים: חלוקה זו תבוצע בתוך 6 חודשים מהיום, וכן - ביצוע החלוקה מותנה בכך שבקופת המבקשת תוותר בכל עת יתרת מזומנים בלתי מחולקת שלא תפחת מסך של 200 אלפי דולר ארה"ב. ככל שיתרת המזומנים אשר תמצא בקופתה של המבקשת תקטן מתחת לסכומה ביום 31.12.15 - יקטן סכום החלוקה באופן כזה שבכל מקרה יישמר התנאי לפיו ימצא בקופת המבקשת סך מינימלי של 200 אלפי דולר ארה"ב. המזכירות תמציא לצדדים החלטה זו באמצעות הפקסימיליה.

צרכי הנזילות של בי-קום – תכנית מימון עסקת הרכישה של בזק על ידי בי-קום כפי שהוצגה למשקיעים בחודש פברואר 2010, כללה את הרכיבים הבאים (פס' 144 לפסק דינו של בית משפט קמא): (-) הון עצמי – 1.5 מיליארד ₪; (-) הון עצמי – כ-250 עד 400 מיליון ₪ שמקורם בהנפקה צפויה לבעלי מניות בי-קום (בפועל, בחודש מרץ 2010, גייסה בי-קום 400 מיליון ₪ שמקורם בהנפקת מניות שוויוניות לבעלי המניות בבעלת השליטה בה אינטרנט זהב); (-) אשראי בנקאי בסך של כ-3.9 מיליארד ₪, שניתן על ידי קונסורציום בראשות בנק הפועלים בצורת מספר הלוואות עם מועדי פירעונות שונים (שתי הלוואות bullet בסך כולל של 1.9 מיליארד ₪ שמועד פרעון הקרן שלהן נקבע לשנים 2016 ו-2017; והלוואה בסך 2 מיליארד ₪ שתיפרע ב-13 תשלומים חצי-שנתיים, החל מחודש נובמבר 2010 ועד שנת 2016); (-) הלוואה בסך של חצי מיליארד ₪ מטעם חברת מגדל שתיפרע בשנת 2017; (-) הכנסה צפויה בסך 700 מיליון ₪ שעתידה היתה להיתקבל בחודש מאי 2010 כדיבידנד שתחלק בזק (הסכום כולל את הרווח שעתיד היה להווצר עקב הפסקת איחוד דוחות יס, ובהתאם לחלקה היחסי של בי-קום בדיבידנד הכולל ששולם במועד זה, בסך של כ-2.5 מיליארד ₪).

זו גם אחת הסיבות לכך שבע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נגד פי גלילות מסופי נפט וצנורות בע"מ (28.10.2007) נפסק, כי יש להתיר ניכוי הוצאות מימון בגין הלוואה שניטלה לצורך חלוקת דיבידנד.

...

בהקשר זה, מקובלת עליי גישתו של בית המשפט המחוזי (השופט ח' כבוב), ושל חברי השופט י' עמית, כי במצבים שבהם הדינמיקה של קבלת ההחלטות בדירקטוריון יוצרת חשש לניגוד עניינים מצידם של חברי הדירקטוריון – יש הצדקה לקיים ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר על אותן החלטות, ובתוך כך להקל את הנטל לסתירת חזקת התקינות המרחפת מעל עבודת הדירקטוריון.

על יסוד האמור קבע השופט עמית כי גם אם יועבר הנטל אל המשיבים להראות כי החלטות החלוקה והפחתת ההון היו תקינות – הרי שלפי סטנדרט הבחינה המוגברת, המסקנה המתבקשת היא שעלה בידי הדירקטוריון לעמוד בו. משכך, דעתי כדעתו של חברי כי המערערים לא צלחו להראות כי דבק פגם בהחלטות הדירקטוריון.

התוצאה היא שאני מסכימה לדחיית הערעורים ולחיוב המערערים בהוצאות המשיבים.

בית המשפט המחוזי אימץ את גישת המשיב, ודחה את טענותיה החלופיות של המערערת לייחוס ההוצאות למחיר המקורי של רכישת המניות, ולניכוי הוצאות המימון באופן יחסי, ולא שנתי, באופן שכונה על ידה "יחס התמורות המצטבר". בדומה נדחתה גם טענתה של המערערת לפיה יש לבחון חלק מהתמורה בגין המכירה כדיבידנד שחולק, וכן נדחתה הטענה החלופית בדבר הפחתת סכום רווחים ראויים לחלוקה.

ראשית, נטען כי יש לעיין מחדש בהילכת כלל, ולקבוע בהתאם כי ניתן להוון את מלוא הוצאות המימון לעלות המניות (ע"א 635/68 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' כלל חברה להשקעות בישראל בע"מ, פ"ד כג(1) 548 (1969) (להלן: כלל)).

בנוגע לטענה זו הדגישה המערערת את הצורך לבצע ייחוס הוגן ואמיתי של הוצאות המימון כנגד ההכנסות שהופקו באמצעות ההלוואה, ואת העובדה שבעת עריכת השומות כבר היו ידועים לשני הצדדים כל הנתונים הדרושים לצורך עריכת השומה בשיטה זו. במישור אחר טענה המערערת כי יש להכיר בדיבידנד שחילקה בזק לאחר מכירת המניות, כאילו חולק לפני המכירה, כך שהסכום שחולק לא ייחשב במסגרת התמורה שקבלה המערערת ממכירת המניות.

...

לאחר ניתוח מקיף, קבע השופט צ' זילברטל כי ייחוס מלוא הוצאות המימון לעלות רכישת המניות חוטא לתכלית סעיף 18(ג), ועל כן פסק כי אין לאפשר ייחוס כזה.

בהיתחשב במסלול ההוני לפיו הוקצו האופציות לעובדי המערערת ובהתאם להוראות סעיף 102 (ד) (2) לפקודה, אין המערערת זכאית לנכות את שווי האופציות מהכנסותיה, אולם בכך אין כדי ללמד שלא מדובר בהוצאה שיצאה בייצור הכנסת המערערת מבצוע עבודות המחקר והפיתוח עבור חברת האם.

התאמה משנית – מאחר שהעסקה לא דווחה במחיר/תנאי השוק, יש לסווג לצורכי מס את ההפרש בין המחיר שנקבע בין הצדדים הקשורים למחיר השוק ולראות בו (באי העברת הכספים בסכום ההפרש) כעסקה נוספת אחרת כגון מתן הלוואה ו/או חלוקת דיבידנד בהתאם לנסיבות העניין.

סיווג מחדש של העסקה בהתאם למחיר השוק יוצר חבות מס נוספת בגין הכנסות מימון (במקרה של סיווג ההפרש כהלוואה) במקרים מסוימים הכנסה מדיבידנד (במקרה של סיווג ההפרש כהכנסה מדיבידנד)".

...

טענת המערערת כאילו ההכנסה הנוספת היא תוצר של הכרעה שיפוטית, אינה מקובלת עליי.

סוף דבר בשתי הסוגיות שפורטו לעיל, מתקבלת גישתו של המשיב והערעור נדחה.

בהתחשב בהתנהלות הצדדים וההסכמות הדיוניות תשלם המערערת למשיב את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪.

בהתאם להוראת חוק החברות, המבחן לחלוקת מותרת של דיבידנד הנו כפול; מבחן הרווח ומבחן כושר הפירעון (ראו ע"א 8500/10 לעיל, פיסקה 46; תנ"ג (מרכז) 38472-06-10 חברת שוחט רבינוביץ, רואי חשבון נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ (27/5/13); יחיאל בהט חברות כרך א' 653 (2011)).

הוצאות שהוציא נישום לרכישת הון שלא נועד לייצור הכנסה, או לשם מתן הלוואות שלא במהלך העסקים של הנישום, לא יוכרו ובנכוי ( ראו א. רפאל, מס' הכנסה, כרך א', 431 (2009)).

סעיף 17(1)(א) לפקודה מורה: (1) (א) סכומים המשתלמים בתור ריבית או הפרישי הצמדה על כסף שלווה, אם נוכח פקיד השומה שהם משתלמים על הון ששמש בהשגת ההכנסה; גם בסעיף זה מדגיש המחוקק כי יותרו בנכוי רק הוצאות מימון שהוצאו "על הון ששמש בהשגת הכנסה". כלומר, עבור נכסים, שירותים וכדומה ששמשו לייצור ההכנסה באותה שנת מס (ראו גם, ע"א 522/63 חברת בית זכאי בע"מ נ' פקיד השומה פ"ד יח' (2) 548 (1964); א. נמדר הנ"ל 348).

...

גישה זו של המשיב ולפיה די במחיר שנקבע בעסקה מאוחרת כדי לקבוע את שווי המניות למועד הסכם ההיפרדות אינה מקובלת עליי.

במצב זה, כאשר לא הובאו ראיות, ובשים לב להיקף הנכסים שלא שימשו לייצור הכנסה, אין מנוס אלא לקבוע כי המערערים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם לשכנע בדבר הזכות לניכוי הוצאות המימון.

סוף דבר לאור כל האמור אני מקבל את הערעורים באופן חלקי כדלקמן: (א) שומת בשיר תתוקן כך שתכלול הכנסה חייבת בגין דיבידנד, בסך של 46,154 ₪ לכל אחת מהשנים 2006-2004, והכנסה מרווח הון בשנת 2006 בסך של 1,111,537 ₪; (ב) שומת ליאור תתוקן כך שתבוטל ההכנסה החייבת מרווח הון במכירת המניות.