ניהול משא ומתן והבהרות לקבלת החלטה בבחירת זוכה במכרז

מבוא האם ניהול משא ומתן לאחר פתיחת מעטפות המציעים במיכרז מביא לפסילתו, האם הישתתפות במשא ומתן יוצרת מניעות לתקוף תוצאות המיכרז והאם מתקיימים בזוכה-נתבעת 2 תנאי הסף.

-ביום 27.4.2021 הוחלט לפסול את הצעת התובעת בשל פגם בערבות הבנקאית והוחלט לפנות ליתר המציעים לקבלת הבהרות וניהול משא ומתן (נספח 4 לתביעה).

משקבלה התובעת הודעה כי ועדת המכרזים החליטה לנהל משא ומתן עם המציעים, לו סברה כי מדובר בהליך פסול, הייתה צריכה להודיע עמדתה לאלתר לנתבעת 1 ובמידת הצורך להגיש בקשה מתאימה מידית לבית משפט.

ראו לעניין זה עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה בע"מ נגד רשות מקרקעי ישראל (23.6.2016): "הכלל הוא כי על מישתתף פוטנציאלי במיכרז הסבור כי קיים פגם בהוראות המיכרז, להעלות את טענותיו בהקדם האפשרי לאחר שנודע לו על אותו פגם. לא אחת, נקבע כי אין להשלים עם מצב בו מישתתף במיכרז סבור כי נפל בו פגם, אך הוא כובש את טענתו ובוחר להעלות אותה רק לאחר שנודע לו שלא זכה במיכרז, בניסיון לבטל את תוצאתו. על כן, נפסק כי היתנהלות מעין זו עשויה להקים מניעות כלפי המשתתף מלתקוף את המיכרז על סמך פגם זה". לכך אוסיף כי גם לגופו של ענין, בנגוד למכרזי רשויות מקומיות/עיריות ראו תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, גופים מינהליים אחרים רשאים לנהל משא ומתן גם לאחר פתיחת מעטפת המציעים במקרים המתאימים ובילבד שיישמר השויון והעיקר שתמסר הודעה מראש על כך בתנאי המיכרז.

...

בטרם סיום אבהיר כי מקובלת עלי עמדת נתבעת 2 (סעיף 6 לסיכומיה) והפגמים המהותיים בערבות הבנקאית של התובעת, הצדיקו פסילת הצעתה.

לאור כל האמור לעיל אני דוחה את התביעה.

התובעת תשלם לנתבעת 1 שכר טרחת עורך דין בסכום של 7,000 ש"ח, התובעת תשלם לנתבעת 2 שכר טרחת עורך דין בסכום של 7,000 ש"ח, נתבעות 4-3 שלא הגיבו לתביעה לא זכאיות לשכר טרחה.

על פי חוות הדעת במסגרת הדיון המחודש בסמכות הוועדה לבחור, לאחר קיום חובת שימוע לעותרת, אחת משתי החלטות: לפסול את הצעת העותרת מהנימוקים שפורטו בחוות הדעת הראשונה.

לכך יש להוסיף כי בחוות הדעת המשפטית מיום 19.2.20 שעמדה בפני הועדה עובר להחלטתה מיום 4.8.20 כך נאמר בין היתר: "195. לפנינו שתי החלטות מנהליות עיקריות שהתקבלו במיכרז זה: האחת, ההחלטה המנהלית לפירסום המיכרז; השנייה, החלטת ועדת המכרזים לקבוע את הצעת אביסרור כזוכה;

עיון בפרוטוקול הוועדה מיום 5.1.21 מעלה כי הובע חשש מצד חברים בועדת המכרזים שמא עצם נטילת חלק במשא ומתן יש בו משום ויתור על הטענה כי הפגם שנפל הוא מהותי ומצדיק פסילת הצעת העותרת והובהר כי כל צד שומר על טענותיו (ר' עמ' 54-51, 62-61).

במילים אחרות, אף אם טעתה ועדת המכרזים בהחלטתה לנהל משא ומתן, התוצאה איננה כי היא מנועה בכל מקרה מלהפעיל את שיקול דעתה, לאחר שנקבע כי הייתה רשאית לעיין מחדש בהחלטת הזכייה בשל הפגם שנפל עובר לקבלת אותה החלטה.

...

עיון בפרוטוקול הדיון מיום 2.3.21 מעלה כי הגם שחברי הועדה סברו כי נפלו פגמים בהתנהלות המשיבה בכל הנוגע למכרז, בסופו של דבר הכריע בעיני חברי הועדה השיקול של טובת הצבור כפי שנחזה על ידם.

אין בידי לקבל את טענת העותרת כי סברה זו הייתה נטולת תשתית עובדתית מינימאלית.

אינני סבורה כן. לפיכך העתירה נדחית.

עוד נטען כי התשובות שנתקבלו לשאלות ההבהרה היו תשובות חלקיות בלבד, אשר אין בהן כדי לתת מענה לשאלות שנשאלו - ולמעשה התשובות לא אפשרו את עריכת ההצעה למכרז.

כך גם עולה ממכתבו של ראש המועצה מיום 16.2.2021 אשר החליט להחזיר את הדיון בהצעות לועדת המכרזים וכתב כך: "לאחר שעיינתי בפרוטוקול של הוועדה, מומחה מטעם המועצה שאמור לתת חוות דעתו על המשתתפים ולספק מענה לשאלות מקצועיות לא נכח בישיבה. לאור האמור לעיל החלטתי שלא לבחור במועמד עליו המליצה הוועדה ולהחזיר את הדיון לועדת המכרזים על מנת לברר את הסוגיות האמורות לעיל". משמע, שבפירוש לא הייתה החלטה של ראש המועצה לקבל את ההצעה של העותרת ולהתקשר עימה בשם המועצה.

איוב שרוף – אני מסכים אבל ממליץ לנהל משא ומתן עם הזוכה לאחר הודעה על בחירה.

...

מכאן, שהמסקנה עד כה היא כי ועדת המכרזים העדיפה את ההצעה של העותרת, למרות שלא הייתה הזולה ביותר, מחמת שני נימוקים – כאשר הנימוק האחד מעורר קושי שכן הוא מתייחס לתנאי שלא מוזכר בתנאי המכרז (העדפת מציע מקומי) והנימוק השני (מעורבות בהליכים משפטיים) אינו בלתי סביר על פניו אך אף הוא אינו נקי מספקות.

לאור כל שפורט מעלה, אני סבורה כי אף אם ההחלטה גבולית ביותר, אין צורך לקבוע בבירור אם ההחלטה חורגת ממתחם הסבירות אם לאו, שכן אף אם היא שגויה – אין המדובר במצב בו הודגמה אי-חוקיות בולטת ובוטה שיש בה כדי להתגבר על השיהוי הממושך והבלתי מוסבר ועל כך שהעבודות כבר החלו ונמצאות בשלבים מתקדמים, חלקן לקראת סוף שלב ההתקנה.

סיכום – אשר על כן, לא מצאתי שיש לקבל את העתירה – במובן שלא אורה על הפסקת העבודות והכרזה על העותרת כזוכה בשלב זה, מחמת השיהוי והמעשה העשוי.

הזוכים במיכרז הוזמנו להתמחרות שנקבעה ליום ה-16.6.2021, קרי "משא ומתן עם הזוכים במיכרז... על מחירי הצעתם, לאור הפער בין אומדן הערייה לבין הצעות המחיר" (עמוד 48 לפרוטוקול הועדה).

תחילה טענה העותרת נגד ההחלטה לבחור שלוש זוכות במקום להכריז עליה כזוכה הבלעדית במיכרז, והסיבה, כך לטענתה, היא "שועדת המכרזים סימנה את המטרה עוד בטרם הוגשו ההצעות במיכרז באופן שעשוי ללמד על קיומה של דיעה מוקדמת" שהיא "לפתוח את השוק לספקים אחרים" (סעיפים 51 -52 לעתירה).

ואשר לטענה כי הצעת העותרת היתה הזולה נטען כי ועדת המכרזים אישרה לנהל משא ומתן נוסף עם הזוכות בעיניין מחירי ההצעה נוכח הפער בין ההצעות ובין אומדן הערייה, ואכן המשיבות הפחיתו את גובה הצעותיהן.

כפי שכבר ציינתי לעיל, מהנסיבות עולה כי כשציינה ר.ג.א 2% הרי שאלו התווספו ל-22% המנדטוריים המחייבים מכוח מיסמכי המיכרז וזאת נוכח הנסיבות הייחודיות שתארתי בעניינינו לרבות הודעת ר.ג.א ממש בסמוך לפתיחת הצעות המיכרז וכן עצם מופרכות האפשרות כי ר.ג.א ניגשה למכרז עם הצעה שעל פניה אינה עומדת בתנאי הסף למכרז, ואין כל סיכוי שתעמוד בתנאי זה. היצטברות הנסיבות הללו היא כשלעצמה מהוה ראיה מנהלית אובייקטיבית עליה רשאית ועדת המכרזים להסתמך בהחלטה האם לקבל את הצעת ר.ג.א חרף הפגם שנפל בה. לכל אלה אוסיף כי עיון בהצעות השונות מלמד כי מתן ההזדמנות לר.ג.א לתקן את הצעתה לא הקנה לה יתרון לעומת איזו מהמשתתפות האחרות, שכן שיעור הנחת החלפים שהציעה העותרת היה 30% ושיעור הנחת החלפים שהציעה הכוכב הוא 24%.

על כן, אף שלעירייה עומדת חזקת התקינות המנהלית ויכולה היתה להסתפק בכך הרי ששבעתיים יש לקבל את ממצאיה לאחר שבדקה בפועל בדיקה פיסית את שטח המוסך, והבהירה כי הוא מתישב עם דרישות המיכרז, בוודאי ראיתי להעדיף את הבדיקה בפועל על פני טענת העותרת שהתבססה על בחינה ויזואלית בלבד.

...

אינני מקבלת, אפוא, את הטענה בעניין חתימות הכוכב על מסמכי המכרז.

לגופן של טענות, ככל שבטענות מדובר, מקובלת עלי טענת העירייה לעניין שהפנתה לבג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 47, וכך נאמר שם: "העותרת השתתפה במכרז לפי התנאים האמורים, מבלי שתמחה נגדם. כלל הוא, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו... הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז... כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים". סוף דבר כפי שציינתי בהחלטה, הרי שלאורך שמיעת העתירה כמו גם בעת כתיבת פסק הדין ליוותה אותי התחושה שמא בחסות העתירה וההלכות העקרוניות שנקבעו בדיני המכרזים המבוססים על שוויון והגינות, נעשה שימוש מיותר בהליכים המשפטיים, כמעין "קרב מאסף" שמטרתו למנוע את כניסתן של מתחרות לתחום עיסוקה של העותרת.

בהתאם לאמור בהחלטה דנא, אני דוחה את העתירה.

השאלה מהי הדרך להמשך ההליכים: -האם ביטול המיכרז ופירסום מיכרז חדש? -האם ביטול המיכרז והתקשרות בפטור ממכרז עם חברת ביטוח? הערייה בחרה בדרך תמוהה, לא לקבל החלטה על ביטול המיכרז, לא לקבל החלטה כלשהיא ובפועל להותיר בידי היועץ המשפטי של העיריה להחליט על דעת עצמו לנהל משא ומתן עם שתי המציעות.

בפני העיריה עמדה אפשרות אחרת לפי תקנה 22(ח) לתקנות העיריות (מכרזים) שמורה כך: "לא הוגשה כל הצעה למכרז ...או לא המליצה הוועדה על הצעה כלשהיא, רשאית העיריה להיתקשר בחוזה ללא מיכרז לאחר שמועצת העיריה החליטה על כך ברוב חבריה, ולאחר שנוכחה שבנסיבות העניין עריכת מיכרז לא תביא תועלת". גם החלטה כזו לא התקבלה על ידי מועצת העיריה עד ליום 19.12.2021, וחשוב לזכור כי תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים( מורה כך "לא ינוהל משא ומתן עם מישתתף במיכרז בטרם נקבע הזוכה במיכרז". לאחר שהסתבר כאמור ביום 16.12.2021 כי אין הצעה כשירה במיכרז, באופן תמוה החליט היועץ המשפטי של העיריה ביוזמתו- וללא פנייה מגורם מינהלי מוסמך, להודיע ביום 19.12.2021 לפניקס ולאיילון כי העיריה תנהל עמם משא ומתן כדי לקבל "הצעה משופרת". בדיון שקוים בפניי אישר ב"כ הערייה כי החלטת היועץ המשפטי על ניהול משא ומתן נעשתה על דעתו בלבד.

החלטת מועצת הערייה מיום 29.12.2021 להיתקשר עם איילון בחוזה למשך שנה (נספח 27 לעתירה המתוקנת), אינה יכולה להכשיר את הפגמים המהותיים הנ"ל. בראש ובראשונה משום שגם הפעם פעלה העיריה בשל רשלנותה תחת לחץ, רק ביום 29.12.2021 ביקש היועץ המשפטי לעירייה לקבל החלטה מידית כי "הפוליסה מסתיימת ביום 31.12.2021", הוא הסביר לחברי המועצה כי העיריה קיימה משא ומתן מבלי להבהיר כי תקנות העיריות (מכרזים) אוסרות קיום משא ומתן שכזה וכי טרם התקבלה החלטות על ביטול המיכרז ועל ניהול משא ומתן של גורם מנהלי כלשהוא.

...

סיכום אני קובע כי ההתקשרות עם איילון שנעשתה סמוך לאחר 29.12.2021 בעקבות משא ומתן בניגוד לדין היא התקשרות פסולה ויש לבטלה בהקדם האפשרי, אין לתת תוקף לאותה התקשרות עד ליום 1.8.2022 ואין בכך כדי להביע עמדה האם תהא איילון זכאית לפיצוי בשל קיצור משך ההתקשרות.

בהתחשב בשני הדיונים שקוימו ובעמדות הצדדים לרבות הודעות העירייה לאחר הדיון שהביאו לצמצום המחלוקת, אני מחייב את העירייה לשלם לעותרת הוצאות משפט בסכום של 7,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.