ניגוד עניינים אפשרי של מנכ"ל עירייה בדבר פעולותיו בעסקיו

השאלה העומדת במרכזה של עתירה זו היא, מהו גדר שיקול הדעת של שר הפנים (וממילא גם של מנכ"ל משרדו, לו הואצלה הסמכות) לענין מתן אישור לחריגה מהכלל הקבוע בסעיף 122א לפקודת העיריות.

הכלל בדבר האיסור על ניגוד עניינים נגזר מחובת הנאמנות של איש הציבור כלפי הציבור, ויש לו מספר טעמים הקשורים ומשלימים זה את זה. האיסור על ניגוד עניינים נובע מהחובה החלה על הרשות לפעול בהגינות ובתום לב ובהתאם לכללי הצדק הטבעי, ולשקול שיקולים עינייניים בלבד, היינו - שיקולים הנובעים מהתפקיד ונדרשים למילויו, להבדיל משיקולים אישיים ושיקולים זרים אחרים.

במגמה למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין 'קרובו', בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים; וכבר היה מעשה בראש ערייה אחד שמינה את גיסו למנכ"ל הערייה ובית-משפט זה פסל את המינוי לפי הלכת ניגוד האינטרסים שהיא - כך נאמר ­"עיקרון יסוד אוניברסאלי 'המרחף' מעל כל דברי החקיקה הרלבאנטיים ואין מפעילים לגביו את הכלל שיש ללמוד דבר משתיקת המחוקק": בג"צ 2419/94 [1] .

סעיף 122א(ט) נועד אם כן להיתמודד עם החשש לניגוד עניינים - שלא ניתן לו מענה בנוסח המקורי של סעיף 122א לפקודה - של היתקשרות של חבר מועצה (או בעל זיקה אליו) בחוזה או בעיסקה עם הערייה, תוך התפטרות מחברותו מהמועצה בסמוך לפני ההיתקשרות; או חמור מכך – "חשש מניסיונות להשפיע על הרכב מועצת הערייה באמצעות הבטחת התקשרויות חוזיות לחברי מועצה מכהנים אשר יסכימו בתמורה לכך לסיים את כהונתם", כאמור בדברי ההסבר.

או בלשונה של השופטת פרוקצ'יה: "נידרש, איפוא, להחיל את עיקרון האיסור על ניגוד עניינים, ככל הניתן, בלא לפגוע במטרה העיקרית שלשמה נועדה ומתבצעת הפעולה המינהלית. אולם לעולם, נידרש לצמצם את ניגוד העניינים הבלתי נימנע עד לגבולות המינימום האפשרי, ולא לאפשר את צמיחתו ל'גידול פרא'" (ענין פורום משפטי למען ארץ ישראל, פסקה 27).

...

עמדה זו, כאמור, אינה מקובלת עלי.

מכל המקובץ עולה שאף כי העובדה שמדובר במינוי למשרת אמון היא נסיבה רלבנטית, אין היא בהכרח נסיבה המקלה על מתן אישור העסקה של חבר מועצה שחדל מכהונתו, ובוודאי שאין לקבל את עמדת המשיבים לפיה עצם העובדה כי מדובר במינוי למשרת אמון, מפיגה את החששות אותם באו סעיפים 122א(א) ו-122א(ט) לפקודה למנוע, ויש לראות בה, לבדה, נסיבה מיוחדת המצדיקה חריגה מהכלל הקבוע בסעיף 122א(א).

בנסיבות המקרה דנן, אף שמלכתחילה היה מקום לדחות את בקשת העירייה לאישור מינוי משיב 4 כמנכ"ל העירייה, בהעדר נסיבות מיוחדות שהצדיקו זאת, הרי שבדיעבד, בהתחשב במכלול הנסיבות - לרבות עמידתו של משיב 4 בתנאי הכשירות למשרה, העדר אינדיקציה למהלך פוליטי פסול ולפגיעה בטוהר המידות, ובעיקר לאור השיהוי בהגשת העתירה בעטיו מדובר במצב בו משיב 4 כבר מכהן בתפקידו מזה קרוב לשנה וחצי - אני סבור כי אין מקום להתערבותנו בהחלטות מועצת העירייה ומנכ"ל משרד הפנים לאישור המינוי.

ההליך ניפתח בבקשת התובעת למתן צו זמני האוסר על הערייה למנות את הנתבע לתפקיד של מנכ"ל הערייה מהטעמים של אי עמידה בתנאי הסף וניגוד עניינים הכרוך בהעסקתו בשל קרבה משפחתית אסורה (להלן – הבקשה).

במענה לשאלתו של מר שלומה בנוגע לניסיון הניהולי לפני העבודה בערייה השיב הנתבע שניהל 23 עובדים בכפיפות ישירה לרבות את הסגל הניהולי בחברה, ניהל את התקציב והרכש של החברה, עסק בפתוח עובדים ויצירת מודל ניהולי בחברה לצורך מעקב ישיר המתרחש בסביבת העבודה.

בהחלטה מיום 29.10.20 הותר לנתבע להגיש את הראיות הנוספות וזאת לנוכח העובדה כי מדובר במסמכים רלוואנטיים למחלוקת בדבר תפקידו ומעמדו של הנתבע בחברת דילקום וכפועל יוצא ניסיונו הניהולי של הנתבע ועמידתו בתנאי הסף למשרת מנכ"ל הערייה, כשמנגד, העתרות לבקשה אינה גורמת לתובעת נזק שאינו בר פיצוי באמצעות מתן אפשרות להשלמה ראייתית ובאמצעות פסיקת הוצאות ובפרט לאור מעמדה של התובעת ומטרותיה.

דיון והכרעה תפקידו של מנכ"ל הערייה הוא מהתפקידים בכירים ברשות המקומית וחשיבותו העצומה נובעת, בין היתר, מאחריותו של המכהן בו לפעול בהיבטים שונים ונרחבים המכסים חלק ניכר ומשמעותי מפעילויותיה של הרשות המקומית כגון: גיבוש מדיניות, תכניות עבודה ותקציב, הכנת מעקב אחר תקציב יחידות המינהל, ניהול, תאום, פקוח ובקרה, נוכחות בישיבות הערייה וועדותיה, ארגון הבחירות המוניציפאליות, קשר עם תושבי הרשות המקומית, מינהל כללי, דוברות ויחסי ציבור, ארגון אירועים וטקסים, מפגשים ודיונים, ניהול צוות עובדים ועבודה שוטפת.

...

מר דיאב לא נשאל בחקירתו הנגדית מדוע האישור בדבר הניסיון הניהולי שנמסר לנתבע לא התייחס לתקופת העבודה שקדמה להקמת החברה ועל כן, לנוכח העובדה שמר דיאב התבקש על ידי הנתבע ליתן לו אישור בגין תקופת עבודתו בחברת דילקום ומשעה שקבענו שלא היה שינוי בתפקידו של הנתבע בין תקופת העסקתו אצל מר דאיב במעמדו כעוסק מורשה לבין תקופת העבודה בחברת דילקום, אנו סבורים כי העדר ההתייחסות לניסיון הניהולי של הנתבע בתקופת העבודה במוקד בחודשים ינואר – אוגוסט 2012 מקורה בטעות בתום לב של מר דיאב.

] כך גם, איננו מקבלים את טענת התובעת ולפיה ההתייחסות לניסיון הניהולי בתקופת העבודה במוקד בחודשים ינואר – אוגוסט 2012 מהווה הרחבת חזית וזאת לנוכח העובדה שההתייחסות לתקופה זו לא נזכרה בתצהיר שהוגש על ידי הנתבע בהליך הזמני.

] סיכומו של דבר – בגין תקופת העבודה בחברת באבקום, הנתבע צבר ניסיון ניהולי של 8 חודשים ובגין תקופת העבודה אצל מר דיאב ובחברת דילקום, הנתבע צבר ניסיון ניהולי של 45 חודשים, כך שבסך הכל הנתבע צבר ניסיון ניהולי של 53 חודשים, כך שהוא עומד בתנאי הסף של ניסיון ניהולי הדרוש למשרת מנכ"ל העירייה.

עמד על כך בית המשפט העליון בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעריית פתח תקוה - מועצת פתח תקוה ואח', פ"ד לד(2)566: "זאת ועוד: האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בבצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על המצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים‏. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים‏. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ (ב"ש 48/75 רחמים ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ט(2), 375). אפשרות ממשית זו נמדדת באמות מידה אובייקטיביות, ולא על-פי חששותיו הסובייקטיביים של צד זה או אחר (בג"ץ 332/61 פרל ה. איזנר ו-3 אח' נ' שושנה פינקלשטיין ו-7 אח', פ"ד טז 1841)." הוראת סעיף 122א(א) לפקודת העיריות, החילה את הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים על התיקשורת בין הערייה לבין חבר מועצה או קרובו, והיא באה למנוע ניגוד עניינים בין ענייניו הפרטיים של חבר המועצה או קרובו, לבין תפקידו כחבר מועצה, וזו לשונה: "חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם העיריה." כאשר על ההיסטוריה החקיקתית של סעיף זה, עמד בית המשפט העליון בע"א 3030/96 עריית ירושלים - כחילה מפעלי הנדסה ובניה בירושלים, פ"ד נ(5)565 (להלן - ענין כחילה): "ההיסטוריה החקיקתית כיצד? סעיף 122א הנ"ל הוסף לפקודה על רקע ניסיון שלילי מיצטבר בעיריות בדבר קיומם של יחסים עיסקיים בין הערייה לבין אחד מחברי המועצה או לבין גורמים אחרים שיש לחבר המועצה אינטרס אישי ישיר בעסקיהם (הצעת חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 22), תשל"ז-1977). המגמה הייתה למנוע את התופעה לבד ממקרים נדירים שבהם קיים צידוק לסייג את הכלל (ראה דברי חבר הכנסת וירשובסקי בקריאה השנייה והשלישית של החוק (ד"כ 82 (תשל"ח) 2024-2025).תכלית החקיקה כיצד? שהכלל בדבר מניעת ניגוד האינטרסים הוחל במקרה שלפנינו ביתר שאת על עיריות (ובדברי חקיקה אחרים - על רשויות מקומיות אחרות) במגמה למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין "קרובו", בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים".

עוד נבהיר כי למרות שבבג"צ עפולה החליט בית המשפט העליון שלא לבטל את מינויו של מנכ"ל הערייה, הרי שאין בכך כדי להשליך על עניינו של נתבע 3 שכן להבדיל ממנו, בעיניינו של לוי, קבע בית המשפט את שקבע, בהיתחשב בכך שהוא עמד בתנאי הכשירות למישרה, דבר שכפי שפורט בהרחבה בפסק דין זה, לא היתקיים בנתבע 3.

...

בתאריך 21/4/20 ניתן פסק דין בבג"ץ 415/19 משה לוי - שר הפנים, מנכ"ל משרד הפנים, עיריית עפולה ושלום שלמה (להלן - בג"צ לוי ו/או בג"צ עפולה), הליך אליו הצטרפה התובעת במעמד של "ידיד בית המשפט". להלן בתמצית טענות הצדדים: לטענת התובעת, מינויו של נתבע 3 לתפקיד מנכ"ל המועצה אינו חוקי גם בשל כך שהוא אינו עונה על תנאי הסף בנוגע לניסיון הניהולי הנדרש לתפקיד מנכ"ל המועצה כפי שפורט/ו בנוהל 4/2011 שפירסם משרד הפנים, שכן אין לו את הניסיון הדרוש של 4 שנים ב"בניהול, הנחיה והובלה (באופן ישיר או עקיף) של צוות עובדים בהיקף משמעותי המונה 10 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל דומה לכמות העובדים ברשות המקומית" וגם בשל כך שלא חלפה לגביו תקופת הצינון הנדרשת במקרה של התפטרות נבחר ציבור, כאשר העובדה כי לא מדובר בהתקשרות עם חבר מועצה מכהן אלא עם חבר מועצה שהתפטר, דוקא מגדילה את עוצמת החשש לפוליטיזציה שכן מדובר בחבר מועצה שהתמודד ושנבחר למקום השני ברשימתו של ראש המועצה הנבחר ומכאן שעולה חשש כי הוא קיבל הטבה אישית בדמות הבטחה למינויו לתפקיד במועצה, דבר המעלה חשש לשקילת שיקולים שאינן ממין העניין, כאשר העובדה שמדובר במי שהתפטר מתפקידו בסמוך לאחר הבחירות אינה משנה מן המסקנה שהמקרה שלו מעורר ניגוד עניינים מכח סעיף 103א. לצו ומכח סעיף 122א לפקודת העיריות.

לסיכום.

לנוכח כל האמור לעיל ובשינוי לאשר נקבע בהחלטה שניתנה בבקשה לסעדים זמניים והואיל וקבענו כי נתבע 3 לא הוכיח שהוא עונה על תנאי הניסיון הניהולי כפי שאלו פורטו בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 4/2011 הרינו קובעים כי נפל פגם מהותי בהחלטת המועצה לבחור בו כזוכה לתפקיד מנכ"ל המועצה ועל כן - זכייתו מבוטלת.

בנוסף ובמידה מסויימת למעלה מן הדרוש נציין כי מצאנו שיש לבטל את מינויו של נתבע 3 גם בהיותו מנוגד לחובת הצינון הנדרשת בעניינו של נבחר ציבור.

בעברו, מילא המבקש תפקידים בכירים בשירות הצבורי, ביניהם מנכ"ל עריית ירושלים ומנכ"ל משרד התשתיות הלאומיות.

השר ציין את חשיבות המשרה והצורך הבהול במינוי מנהל לרמ"י. המשנה ליועץ המשפטי לממשלה השיבה לשר כהן ביום 16.10.20, כי "אין חובה בדין לבחור את המועמד לתפקיד מנהל רשות באמצעות ועדות איתור" אך "קיימת עדיפות של ממש בקיום הליך של ועדת איתור, גם אם הדבר נעשה באופן וולונטרי, וזאת לצורך איוש מקצועי, ראוי ומיטבי של המשרה, וזאת על אף שאין מניעה משפטית לפעול לקידום המינוי גם בלא קיום כל הליך תחרותי". עוד הודיעה המשנה ליועץ המשפטי כי "מן הבחינה הפראקטית, בפרט במקרים בהן ישנה דחיפות באיוש המשרה, ניתן לקיים את פעילות ועדת האיתור בפרק זמן קצר ומהיר. ככלל, ועדת האיתור פועלת בהתאם לנוהל עבודת הועדה לאיתור מועמדים. מהנוהל עולה, שלאחר פירסום המיכרז לצורך הגשת מועמדויות, באפשרות הוועדה להיתכנס פעמיים בלבד". על פי סיכום בין שר השיכון והבינוי לבין נציב שירות המדינה, ביום 28.10.20 פורסמה מודעה על ידי משרד השיכון והבינוי בדבר קיום הליך לאיתור מועמדים לתפקיד מנהל רמ"י "לאיוש מיידי". דרישת ההשכלה בהליך הייתה "תואר ראשון ממוסד אקדמי מוכר (רצוי במשפטים, כלכלה, הנדסת תעשיה וניהול, אדריכלות, גאוגרפיה ומינהל עסקים)". דרישות הניסיון המקצועי היו 10 שנות ניסיון בניהול במיגזר הציבור ו/או הפרטי, ומתוכן 5 שנים בתפקיד ניהולי בכיר בשירות הצבורי".

השניה – של עו"ד שרית דנה, שבהיותו של המשיב 5 יועצה המשפטי של רמ"י, הוא שכר את שירותיה כמשרד חצוני שמלווה את פעילות רמ"י, כי לווי זה נמשך בעת הנוכחית וקיימת לה ציפיה ברורה שהמשיב יאריך את ההיתקשרות עימה ברמ"י. מוסיף המבקש וטוען כי חבר וועדת האיתור, מר אייל גבאי, היה בעבר שותף עסקי ויו"ר חברה בה היה שותף מר אברהם מנלה, מנכ"ל חברה קדישא תל-אביב, אשר הוזכר בטופס ניגוד העניינים עליו חתם השר ליצמן כמי שהוא מנוע לעסוק בענייניו.

בהתאם לכך, על פני הדברים, אין לפני בית הדין ראיות מספקות לכך שנפל פגם בהמלצת וועדת האיתור באי היתייחסות לזיקה של המשיב לשר ליצמן, ובאי מתן הנמקה מיוחדת הנעוצה בכישוריו המיוחדים של המשיב, להעדפתו חרף זיקה זו. סכויי התביעה – אי קיום נהלים להבטחת העדר ניגוד עניינים אשר לטענת המבקש כי לא ננקטו הליכים נדרשים להבטחת העדר ניגוד עניינים של נציגי הציבור בועדת האיתור וקבלת התחייבות שלהם לפעול בהגינות, ללא משוא פנים, לטובת הציבור בלבד, רואה בית הדין לציין בשלב זה את הדברים הבאים: בבקשה המתוקנת הוסיף המבקש טענה, שלא נטענה בבקשתו המקורית, לפיה "הועדה גם לא נדרשה לזיקות שבין חברי וועדת האיתור לבין השר הממנה או גורמים המצויים עם השר ועם רמ"י בנגוד עניינים וכן לא בדקה זיקות וקשרים בין חברי הועדה לבין עצמם.

ככל שהלך המחשבה של המשיב היה, שהואיל ואין להעלות על הדעת אפשרות של הטיה בהמלצת עו"ד קמיניץ, אזי לא היה מוטל עליו להביא לידיעת הועדה את כפיפות בת זוגו אליו, הרי שבהתאם לנפסק בע"א 207/79 רביב משה ושות' – בית יולס בע"מ, פ"ד לז (1) 533, הסטאנדרט להיתנהגות בדרך מקובלת ובתום לב בהליכים טרום חוזיים, על פי סעיף 12(א) לחוק החוזים, הנו מעורב, וקיימים ביסודו עקרונות אובייקטיביים וסובייקטיביים.

...

לא נמצא לנו שמתן סעדים נחוץ להבטיח אפשרות של פסילת מינויו של המשיב, אם לאחר בירור ההליך העיקרי, ייקבע שנפלו פגמים בהליכי וועדת האיתור ובמינויו של המשיב, היורדים לשורש המינוי, ושמטעמים של שמירה על שלטון החוק והבטחת ההתנהלות התקינה, השיווינית וההוגנת של המינהל הציבורי, אין מנוס מביטול המינוי.

סוף דבר מכלול השיקולים שמנינו בעניין קיומן של ראיות מספקות לביסוס עילת תביעה, מאזן הנזקים, הנחיצות של סעד זמני להגשמת המטרה של הבטחת זכות לכאורה במהלך ההליך השיפוטי וקיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין, תום לבם של הצדדים ושיהוי, מובילים את בית הדין לדחות את בקשת המבקש לסעדים זמניים.

המבקש ישלם הוצאות הבקשה בסך 5,000 ₪, למדינה וכן למשיב.

לעניין זה, קבענו, כי מר סופר כאורגן בכיר וותיק בערייה הכיר היטב את נהלי משרד הפנים וידע לאורך כל הדרך כי הוא מנוע מלכהן כסגן ראש עיר בשכר במקביל לכהונת גיסו כמנכ"ל מבלי שהדבר יאושר על ידי משרד הפנים.

] בתום פרוטוקול ישיבת המועצה מיום 27.4.17 צוין מפי היועצת המשפטית (דאז) של הערייה, עו"ד הילה רווח (להלן: "היועמ"שית") כי כל המינויים שאושרו באותה ישיבה (ובכלל זה אישור מינויו של מר סופר- ר.ג.) "הם בכפוף לאישור משרד הפנים והועדה למניעת ניגוד עניינים וועדת השרות, ככל שיהיה צורך בכך". באותו יום (27.4.17) שלחו גזברית הערייה, הגב' נחמה שריקי והיועצת המשפטית של הערייה, למנכ"ל הערייה מכתב היתייחסות לאפשרות מינויו של מר סופר לסגן ראש העיר בשכר.

] בעיניין יוסף מועדי[footnoteRef:90] במסגרתו נדון עניינו של לבורנט שהועסק שלא כדין, ללא מיכרז ובנגוד לצוו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז-1977, בית הדין קבע כי העובדה שהמועצה פעלה בנגוד לצוו המועצות המקומית בכל הנוגע לקבלת התובע לעבודה, אינה שוללת קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין המועצה ואינה גורעת מזכותו של התובע לקבל את זכויותיו הנובעות מיחסי העבודה ונפסק לתובע גמול מלא בגין עבודתו.

הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר בעסק של צלום, עם התחייבויות כלפי לקוחות אשר לא ברור כיצד ניתן לסגור אותו "ביום אחד". התובע טען כי גם לאחיו יש עסק של צלום אירועים וכי הוא העביר את לקוחותיו לאחיו, בהסכמה; ואולם, התובע נימנע מלהביא את אחיו לתמיכה בטענה זו. לעניין זה נוסיף, כי גרסת התובע לעניין ההפקדות של הכספים המזומנים בחשבון הבנק שלו במהלך אותה תקופה לא הייתה מהימנה עלינו ולא הוכחה על ידי התובע.

לעניין זה נציין, כי משעה שאושר מינויו של מר סופר רטרואקטיבית החל ממועד סיום כהונתו של המנכ"ל (30.3.18), איננו מוצאים מניעה מלאשר לתובע ביחס לחודש זה שכר ראוי בשיעור הקבוע לעוזר סגן ראש עיר בשכר (נציין, כי ביחס לחודש זה אין המדובר בכהונה תוך חשש לקיומו של ניגוד עניינים בין מר סופר לבין המנכ"ל).

...

התביעה לתשלום הפרשי דמי מחלה- נדחית.

התביעה לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש, פגיעה בשם הטוב, התנהלות בחוסר תום לב ופיטורים שלא כדין - נדחית.

התביעה לתשלום פיצוי בגין שלילת הזכות לדמי אבטלה- נדחית.