נחתם זכרון דברים ולא נחתם הסכם האם המתווך זכאי לדמי תווך

בפס''ד כרמל נדון מקרה שבו מתווכת מסרה לצדדים המתקשרים בעסקת מכר טופס זכרון דברים, ולפיכך הוא שלל את זכותה לקבלת דמי תיווך מכוח סעיף 12 לחוק, באומרו: "מסירת הטופס לידי הצדדים על ידי מתווך מקרקעין מסייעת בידם ליצור מיסמך משפטי מחייב, שקושר אותם בעסקת מקרקעין, מבלי שקבלו כל ייעוץ משפטי. אינני מקבלת את הטענה שלפיה מסירת טופס ריק ומילויו על ידי הצדדים, אינה עולה כדי סיוע בעריכת מיסמך משפטי. ההפך הוא הנכון. מסירה של טופס ריק כזה, במיוחד אם נוסח באופן מקצועי על ידי עורך דין, מתוך מטרה ברורה שיחייב את המתקשרים באמצעותו, יוצרת מכשלה של ממש בפני ציבור המתקשרים. דרכם של דברים אלה אינם מודעים באופן מלא למשמעות המשפטית מרחיקת הילכת של החתימה על זכרון הדברים, שכן לא התייעצו עם עורך דין קודם לחתימה ואינם מבינים כי כעת הם כבולים בעסקת המקרקעין, אף שלא נחתם חוזה בין הצדדים ולא נעשתה בדיקה משפטית נאותה נידרשת, ואף אם תוך פרק זמן קצר יבכרו שלא להיות כבולים בהסדר. מיכשול זה ראוי שיוסר מדרכם של הצדדים המתקשרים בעסקת מקרקעין שבה מעורב מתווך..." (שם, סעיף 7 לפסק הדין).

...

לאור המסקנה אליה הגעתי לעיל, מתייתר הצורך לדון ולהכריע במחלוקת בין הצדדים בשאלה האם זיכרון הדברים ''נשלף'' במהלך הפגישה על ידי מר דותן, כטענת הנתבע, או שמא הנתבע עצמו ביקש לקבל אותו ולבקשתו מזכירת התובעת ערכה חיפוש ואיתרה אותו מהאינטרנט, כטענת התובעת.

יתרה מכך, עצם העובדה כי הנתבע מצוי בעסקאות לרכישת רכבים, אינה מחייבת את המסקנה כי הוא מצוי גם כן בעסקאות נדל"ן. הדברים הינם מקל וחומר לאור העובדה כי הוראת סעיף 12 לחוק המתווכים חלה על כל מתווך באשר הוא, ללא כל קשר באם לקוחו מצוי בעסקאות נדל''ן, אם לאו.

לאור מכלול הנימוקים לעיל, אני דוחה את התביעה.

התובע 1 העיד כי ההסכם נחתם "ללא עזרת המתווכים"(עמ' 1 לפרוט') ולאחר שהעסקה בוטלה שבועיים וחצי לאחר החתימה על זכרון הדברים (ראה עדות הנתבע 2 בעמ' 2 לפרוט').

למעשה בין חתימה על הסכם הדירה בפועל לבין זכרון הדברים שלא נחתם עמדה בעיקר שאלת המחיר.

לפיכך, ניתן לקבוע כי הנתבעים לא היו זכאים לדמי תיווך שכן לא היו "הגורם היעיל" לחתימת ההסכם כאשר הבשורה בקשר למחיר לא הגיעה מהנתבעים אלא באמצעות תיווך הרבמ"ד ובקשר ישיר עם המוכרת.

...

" מכל המקובץ עולה כי טופס זיכרון הדברים הובא ע"י אחד מהמתווכים אם כי אין וודאות כי היו אלו הנתבעים.

עם זאת, שוכנעתי כי למרות שהטופס מולא ע"י התובעים הרי שהנתבע 3 נכח בשעת מילוי זיכרון הדברים וסייע במילוי הטופס באופן השולל את הזכאות לשכר טרחה.

סיכום בסופו של יום שוכנעתי כי הנתבעים לא היוו "הגורם היעיל" שהביא לחתימת ההסכם וכי ההסכם נחתם במו"מ ישיר בין התובעים למוכרים על בסיס מחיר שונה מזה שהוצג ע"י הנתבעים ונחתם בזיכרון הדברים.

גם בתי משפט נוספים קבעו כי זכרון דברים הנו הסכם מחייב לכל דבר ועניין וכי עם חתימתו מתגבשת זכות המתווך לקבל דמי תיווך.

לעניין מיהו גורם יעיל ראו למשל ע"א (ת"א) 49893-05-13 לימור סנדלר אביטוב נ' מירי אופק בע"מ- "מכאן אנו למדים שיש להוכיח קשר סיבתי אמיתי, בין פעולת התיווך לבין ההסכם הסופי שנחתם בסופו של דבר בין הצדדים, כאשר יש לבחון כל מקרה לגופו. בעניינינו, יש לבחון האם היה נתוק בין פעולות המשיבים לבין העסקה שנחתמה בסופו של יום לגבי הנכס נשוא המחלוקת. יש לבחון את פרק הזמן שחלף בין המו"מ הראשון שנוהל, לבין מועד כריתת העיסקה, והאם נותק הקשר הסיבתי לפעולותיו של המשיב 3; את הקף מעורבותו של המתווך בעסקה, ובאיזו מידה היה הגורם היעיל; מה הוא תרם לכריתת העיסקה, באלו שלבים היה מעורב, האם קיים פגישות עם הצדדים, ואלו מגעים ניהל. מנגד יש לבחון מה היתה מידת מעורבותו של הגורם הנוסף שהתערב בעסקה". וכן ראו א 2144/91 הנרי מוסקוביץ נ' אסתר ביר, כמנהלת עזבון המנוח טוביה ביר ז"ל וערעור שכנגד- "בדגם העובדתי הנזכר למעלה – יש להבחין בין גורם מיתערב אשר מסייע להתגבר על קשיי המשא ומתן מול גורם אשר יוזם מחדש את המשא ומתן, לאחר שכבר דעך וגווע. במקרה הראשון – אין הדבר שולל את זכאות המתווך המקורי; מה הדין במקרה השני? ניתן לציין – בקוים כלליים – מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה מקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 [2] הנ"ל); (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – הקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על-ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך.

...

לגבי שאר הפרטים, אני מקבלת את עדותו של גבאי שהיא מסרה לו כי הנכס נמכר ולכן לא נתנה מידע נוסף.

לעניין מיהו גורם יעיל ראו למשל ע"א (ת"א) 49893-05-13 לימור סנדלר אביטוב נ' מירי אופק בע"מ- "מכאן אנו למדים שיש להוכיח קשר סיבתי אמיתי, בין פעולת התיווך לבין ההסכם הסופי שנחתם בסופו של דבר בין הצדדים, כאשר יש לבחון כל מקרה לגופו. בענייננו, יש לבחון האם היה ניתוק בין פעולות המשיבים לבין העסקה שנחתמה בסופו של יום לגבי הנכס נשוא המחלוקת. יש לבחון את פרק הזמן שחלף בין המו"מ הראשון שנוהל, לבין מועד כריתת העיסקה, והאם נותק הקשר הסיבתי לפעולותיו של המשיב 3; את היקף מעורבותו של המתווך בעיסקה, ובאיזו מידה היה הגורם היעיל; מה הוא תרם לכריתת העיסקה, באלו שלבים היה מעורב, האם קיים פגישות עם הצדדים, ואלו מגעים ניהל. מנגד יש לבחון מה היתה מידת מעורבותו של הגורם הנוסף שהתערב בעיסקה". וכן ראו א 2144/91 הנרי מוסקוביץ נ' אסתר ביר, כמנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל וערעור שכנגד- "בדגם העובדתי הנזכר למעלה – יש להבחין בין גורם מתערב אשר מסייע להתגבר על קשיי המשא ומתן מול גורם אשר יוזם מחדש את המשא ומתן, לאחר שכבר דעך וגווע. במקרה הראשון – אין הדבר שולל את זכאות המתווך המקורי; מה הדין במקרה השני? ניתן לציין – בקווים כלליים – מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה מקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 [2] הנ"ל); (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על-ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך.

אין בה הודאה של הנתבע, אלא הוא אומר מפורשות כי לא מגיעים לתובעים דמי תיווך, והוא ישלם מה שנראה לו שצריך לשלם, בסופו של דבר, כנראה, נראה היה לו כי לא צריך לשלם דבר.

בכתב התביעה טען התובע כי הנכס נמכר באמצעות שירותיו ועל כן, ומכוח ההסכם שנחתם בין הצדדים ביום 01.02.2013, הסכם הכולל גם טופס בלעדיות, (שני אלו ייקראו להלן: ”ההסכם“) וכך גם מכוח זיכרון הדברים שנחתם ביום 27.10.2017 (להלן: ”זיכרון הדברים“) הוא זכאי לדמי תיווך בשיעור של 2% בצרוף מע“מ כדין מסך העסקה.

עוד טענה הנתבעת כי תוקפו של ההסכם הנו לחודש ימים בלבד וכי מאחר ולא נחתם הסכם נוסף אין להסכם תוקף וכי זיכרון הדברים אינו יכול להוות תחליף להסכם תיווך.

...

הנתבעת טענה כי לימים בוטלה העסקה האמורה בפסק דין שניתן ע“י בית המשפט המחוזי בבאר שבע ואז פנה אליה התובע לטענתה והציע לה ”לדאוג עבורה לרוכש נוסף“ וטענה כי הבטיח לה שהפעם יגבה את שכר טרחתו מהקונה בלבד ואילו הנתבעת תשלם ”רק סכום סמלי, אם בכלל כפי שיוסכם בינו ובין אביה“.

הנתבעת אמנם חתמה על זכרון הדברים בו מצוין כי כל צד יישא בתשלום דמי תיווך בשיעור של 2% בצירוף מע"מ אך בנסיבות בהן זכאותו של התובע לדמי תיווך אינה נובעת מחתימתה של הנתבעת על זכרון הדברים אלא מכוח חתימתה של ההסכם וזאת לנוכח האמור בס' 9 (א) לחוק הקובע כי "מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין..." ואף שההסכם לא פקע סבורני כי ראוי היה שבמעמד חתימת זכרון הדברים היה התובע מחתים את הנתבע על הזמנה חדשה בכתב ולא נסמך על ההסכם שנחתם ארבע שנים קודם לכן וייתכן כי תוכנו נשכח מלב ולא נסמך על אמירות כלליות שהוחלפו בין הצדדים במעמד חתימת זכרון הדברים ובסמוך לו. לכל הפחות היה ראוי כי התובע היה מזכיר לנתבעת באופן ברור את התחייבותה ע"פ ההסכם.

בנסיבות אלו סבורני כי יש להטיל על התובע אשם תורם חוזי בשיעור של 20% ולפיכך התובע יהא זכאי ל- 80% מדמי התיווך המגיעים לו כאמור.

סיכומו של דבר לנוכח האמור אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים: סך של 33,696 ₪ בגין דמי התיווך לאחר ניכוי האשם התורם החוזי.

כך, ורק לשם ההמחשה, ככל והנתבע היה מיתכחש לתוקפו המחייב של זכרון הדברים (מקום בו לא נחתם הסכם מכר מלא על בסיס הוראות זכרון הדברים), ומנגד בעלי הנכס היו עומדים על תוקפו, הרי שאם הייתה מקבלת הכרעה שיפוטית בדבר תוקפו המחייב של זכרון הדברים, היה לכאורה בהכרעה זו כדי להקים לתובע זכאות לדמי תיווך.

...

משהתגלה הדבר לתובע, קיים הלה בירור עם הנתבע שטען בפניו כי החליט בסופו של דבר לסגת מהעסקה ולא לרכוש בעצמו את הנכס, וחלף זאת הנכס נרכש על ידי ריצ'רד. לטענת התובע, העובדה כי הנכס נרכש בפועל על ידי ריצ'רד (באמצעות חברה מטעמו) ולא על ידי הנתבע, אין בה כדי לשלול את זכאותו לדמי התיווך.

דומה כי הסיבה שבגינה לא הועלתה כל טענה מצד בעלי הנכס ביחס לזיכרון הדברים או תוקפו המחייב, היא משום שבסופו של דבר נחתם הסכם מכר מפורט למכירת הנכס.

סוף דבר לנוכח האמור לעיל, מצאתי לקבל את התביעה במלואה.

הנתבע ישלם לתובע דמי תיווך בסך של 329,768 ₪ (כולל מע"מ).