מתי פגם לא פוגע בעקרון השוויון

גם התובעות השלימו עם הפיטורים והצורך לעמוד במיכרז פומבי וראיה לכך, הוועד דאג לפנות למועצה, בשם העובדות, לרבות התובעות 2-3 ובחתימתן, בבקשה להארכת תקופת ההודעה המוקדמת לפיטורים, תוך ציון כי הדבר נעשה מבלי לפגוע בהודעות והחלטות הפיטורין של המועצה (ר' נספח ז' לתצהיר מר רג'א חטיב מטעם המועצה).

פגם זה, כשלעצמו, לא הביא לפגיעה בעיקרון השויון בין המתמודדות.

...

לא מצאנו שאלות מסוג זה בפרוטוקול.

ניגוד העניינים עליו הרחבנו לעיל, חוסר הגילוי וחוסר השקיפות של הנתונים שנמסרו ע"י מנהל מח' החינוך, הפגיעה בזכות הטיעון, היעדרו של פרוטוקול המשקף באופן מלא את הדיונים והנתונים העומדים ביסוד הבחירה, ובהיות הנמקת הועדה ביחס לבחירה בלתי מוסברת כל צרכה לטעמנו, מהווים ובוודאי בהצטברותם, פגמים היורדים לשרשו של עניין בהתנהלות הועדה.

לנוכח הפגמים שנמנו על ידנו לעיל, שמרביתם נתגלו רק לאחר תום הליך המכרז ובמסגרת הראיות שבפנינו, ולאחר ששקלנו את כלל נסיבות העניין, מסקנתנו הינה כי אין מנוס מביטול החלטת הועדה, כינוס ועדה חדשה לבחינת מועמדויות המציעות במכרז המקורי ובחירת הזוכות למשרות נשוא המכרז תוך עריכת פרוטוקול מלא ומפורט ומתן החלטה מנומקת באשר לבחירה.

על כן, נקבע כי פגם בהצעה או בהליכי המיכרז ייחשב לפגם מהותי אם הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עיקרון השויון והתחרות ההוגנת (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003); עע"מ 5159/08 מיצויוסי בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., פסקות י"ח-כ"א (4.3.2008), להלן: ענין מיצויוסי) - "... אמרנו וחזרנו ואמרנו פעמים הרבה, שלא כל פגם יביא בהכרח לפסילתם של הצעה או המיכרז כולו. פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשורשו של ענין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים, לא יניעו אותנו לפסול הצעה" (בג"ץ 203/75 בן-יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 (1975)).

...

משכך, המליצה ועדת המכרזים לראש המועצה המקומית להכריז על עתיד כזוכה במכרז, וביום 1.7.2015 אימץ הלה את המלצתה זו. בערעורה מעלה אורט שתי טענות עיקריות: האחת, כי הפקדת האומדן בסכום אפס על-ידי המועצה פגעה בתקינות ההליך, והמסקנה המתבקשת הייתה צריכה להיות ביטול המכרז; והשנייה, כי היה על בית המשפט המחוזי להורות על ביטול המכרז, נוכח הפגם שנפל בסוגיית הניקוד של הקריטריון הסובייקטיבי, ולא להסתפק בהחזרת הענין לוועדה המייעצת.

איני סבור שיש בטענותיה של אורט, שעיקרן בכך שמדובר בשינוי תנאי המכרז ולא ביישום שגוי של התנאים, כדי לשנות ממסקנה זו. הבחנה כגון זו, גם אם היינו מקבלים אותה, אין בה כשלעצמה כדי ליתן מענה לשאלה שבמוקד הדיון - האם היה על בית המשפט להורות על ביטול המכרז במקום על החזרת הענין לדיון מחדש של ועדת המכרזים.

סיכומו של דבר: החלטתו של בית משפט קמא להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים לא הייתה שגויה, היא מבוססת על עקרונות דיני המכרזים ודיני התרופות של המשפט המינהלי, ואין מקום להתערב בה. סוף דבר: הליך המכרז מושא דיוננו אמנם לא היה חף מפגמים, ויש להצר על כך, אך אין באלה כדי להצדיק את הסעד המבוקש על ידי המערערת.

אכן - "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"ד (16.1.2007)).

פגם מהותי הִנו פגם – שתיקונו או מחילה עליו – עלולים להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במיכרז ולפגוע בעיקרון השויון או בתחרות ההוגנת (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נגד רכבת ישראל בע"מ (16.1.07)); ופגם טכני הוא כזה שאינו יורד לשורשו של עניין, ואשר אינו פוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים, ובכלל זה – פגם שהשפעתו על ההצעה או על התחרות זניחה ואינה מקנה יתרון להצעה פגומה (עע"מ 7111/03‏ "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נגד מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל (12.7.04) בפִסקה 9).

...

לגרסתה, על-רקע האמור בחנה את ההצעה באופן מהותי, מתוך מגמה לקיים את ההצעות המוכיחות ניסיון רלבנטי ומספק לצורך המכרז, על-פני פסילתן, ועשתה כן באופן שִוויוני כלפי כלל המציעים במכרז.

סבורני, כי הפגם שנפל באי-צירוף ההמלצות להצעת משיבה 3, הוא פגם מהותי, של אי-עמידה בתנאי הסף; וכי בנסיבות המקרה מדובר בפגם שלא ניתן היה למחול עליו על-ידי הגשת המלצות שנכתבו ושהוגשו בשלב מאוחר למועד הגשת ההצעות.

משלא פסלה הוועדה את הצעת משיבה 3, אין מנוס מקבלת העתירה ומביטול זכיית משיבה 3 במכרז.

המבקשת טענה עוד כי גם אם נפל פגם בהצעתה – לא מדובר בפגם הפוגע בעיקרון השויון בין המציעים, או המעיד על חוסר בתום לב. עוד הוסיפה המבקשת כי היה מקום לדחות את טענותיה של המשיבה 1 מחמת שהוי ומחמת חוסר ניקיון כפיים.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה ובחומר שצורף לה וכן בתגובותיהן של המשיבות 1, 2 ו-3, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי בלבד, הכל בהתאם למפורט בפיסקאות 19-15 שלהלן.

לאחר שבחנתי את המסמכים שצירפה המבקשת, לרבות הרישיונות שצורפו להם, ותוך שניסיתי לעמוד על תכלית תנאי השליטה לאור הנסיבות וכוונתה של מנסחת המכרז – דומה עלי כי הקביעה שהמבקשת לא עמדה בתנאי זה אכן טעונה בדיקה נוספת עובדתית ומשפטית.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה לעיכוב ביצוע מתקבלת על דרך של צו ביניים, באופן שבו המבקשת תהיה רשאית להמשיך לבצע את העבודות מושא המכרז, בשלב זה, עד לתאריך 31.12.2014, וזאת בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד עד לתאריך 11.12.2014, ערבות בנקאית על סך של 50,000 ש"ח, להבטחת חלק מההתחייבות העצמית שהוגשה יחד עם הבקשה (ראו: תקנה 467(ג) לתקסד"א, החלה, אף היא, על הליך זה, מכח הוראת תקנה 34 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים; כן עיינו: תקנה 9 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים; השוו: ענין מור).

כך, הגשת המסמכים באיחור לא העניקה לקפה קפה כל יתרון, אלא זהו פגם טכני בלבד אשר לא פגע בעקרון השויון בין המציעים.

...

דין טענות המבקשות לעניין מאזן הנוחות, ובכלל זה לעניין פיטורי העובדים, להידחות מאחר שלמבקשות אין זכות קנויה לספק את השירותים מושא המכרז ולכן טענותיהן בנדון אינן רלוונטיות לבחינת מאזן הנוחות.

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, על נספחיהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

סוף דבר הבקשה נדחית.