משפחה נדחתה בדרישה לעשות שימוש בביצית של נפטרת

ביום 1.12.2011 חתם המנוח על כרטיס "שומר זרע" בו נידרש לפרט את רצונו באשר לשימוש אשר ייעשה בזרעו.

התובעים באים בשעריו של בית משפט זה למתן צו עשה המורה לנתבע מס' 1 לאפשר להם לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתו, בין אם בהליך פונדקאיות מלא (באופן שהילד אשר ייוולד מהאם 26 הפונדקאית מתרומת ביצית של אשה אחרת, יועבר לאפוטרופסותה של התובעת מס' כאמו לכל דבר ועניין במסגרת הליך אימוץ) ובין אם באמצעות הפרייתו של הזרע בגופה של אשה אחרת מביצית שלה, כי אז יזכו התובעים בתור הסבים והדודה לקשר משפחתי עם הילד העתיד להוולד.

לאחר פירסום הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, נדונה סוגיה בה עלתה אפשרות בעיניינו של מנוח אשר לא הייתה לו בת זוג קבועה בחייו, כי אשה אשר לא הכירה את הנפטר קודם לפטירתו תעשה שימוש בזרעו לשם הפרייתה (תמ"ש 13530/08 "מישפחה חדשה", ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ' מרכז רפואי רמב"ם (פורסם בנבו, 6.12.09 )).

בית המשפט דחה את היתנגדות היועץ המשפטי לממשלה לאחר ששוכנע מן הראיות שהוצגו בפניו כי המנוח ביקש להביא צאצאים לעולם וכי בקשת אמו והסכמת האם המיועדת עולים בקנה אחד עם רצונו המשוער.

...

 לאחר שהוגשו תצהירי עדות מטעם הצדדים ונחקרו המצהירים על תצהיריהם בישיבת הוכחות, נחה דעתי כי תחילה יש לדון ולברר את רצונו של המנוח ביחס להבאת צאצאים אחרי מותו, על ידי שימוש בזרעו.

אומר כבר עתה, כי גם אם היינו מגיעים למסקנה שונה, היינו קובעים כי חתימתו של המנוח על גבי הטופס אכן אינדיקטיבית היא לגבי רצונו (שלא לעשות שימוש בזרעו אחרי מותו) עדיין היינו צריכים לבחון מה היה רצונו של המנוח בעת פטירתו (בע"מ .

לסיכום: לאחר ששקלתי את כלל הראיות כפי שהובאו בפניי, הנני קובעת כי רצונו המשוער של המנוח, לפחות בסמוך לפטירתו, היה להתיר שימוש בזרעו על מנת להביא צאצאים אחרי מותו.

בפסק דינו מיום 21.3.2021 הכיר בית המשפט בהורותה של המבקשת בדרך של מתן "צו אימוץ פסיקתי". תחילה, דחה בית המשפט את משאלתה של המבקשת להכרה בהורותה בדרך של צו הורות פסיקתי.

לטענת המבקשת, בית המשפט שגה בכך שקבל את עמדת המשיבה כי בטרם מתן צו אימוץ נידרש הליך פורמאלי של הכרזת הקטינים כברי אימוץ, ודחה את עמדת בית המשפט לעינייני מישפחה למתן "צו אימוץ פסיקתי". מדובר ביצירה מלאכותית של "הורים פקטביים" רק על מנת לעמוד באופן פורמאלי בדרישות חוק האימוץ, אף כי לקטינים לא היה מיום לידתם הורה אחר זולת המבקשת.

בכל המקרים שהובאו לפני בית משפט זה עד כה, לא נעשה שימוש בהוראת סעיף 25(2) לחוק האימוץ, כדי להכשיר בדיעבד "אימוץ יחיד" במקרה של הבאת תנוק לעולם מחוץ להוראות הדין הישראלי הרלוואנטיות, תוך שהושתלו ברחמה של פונדקאית תרומת ביצית ותרומת זרע ללא כל זיקה גנטית או ביולוגית ליוזמת המהלך.

אולם גם כאשר דבר זה נעשה, מדובר היה במצבים שבהם נסיבות החיים גרמו לכך שהילד יגדל בחסותו של אדם אחר, ולא כאשר "תוכנן" ילד להוולד למציאות לא-מוסדרת זו. כך הכיר בית המשפט ב"נסיבות מיוחדות" כאשר היה קיים קשר זוגי מתמשך בין מבקש האימוץ לבין הורהו הביולוגי של מבוקש האימוץ (ראו למשל דיון בהקשר זה בעיניין ירוס-חקק, עמ' 101-100; וכן לעניין החריג הקבוע בהוראת סעיף 25(1) לחוק: ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 183 (1997); ע"א 1165/01‏); או בנסיבות חריגות אחרות שבהן שהה הילד אצל הורים ששמשו לו כמשפחה אומנת והתגרשו במהלך הליכי האימוץ (בע"מ 575/17 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (28.3.2017); בקשה לדיון נוסף – נדחתה (דנ"א 3392/17)).

דהיינו, ניתן לסטות רק מן התנאים הבאים שנקבעו בחלופה זו: פטירת הורי המאומץ וקרבת המאמץ, אך לא ניתן לסטות מן התנאי שלפיו על המאמץ היחיד להיות בלתי נשוי; תנאי אחרון זה, הוא תנאי בל יעבור, שלפי מצוות המחוקק, אין לסטות הימנו (עניין ירוס-חקק, עמודים 100, 116 ו-131; הצעת חוק אימוץ ילדים (תיקון מספר 3), התשמ"א-1981, הצ"ח 1533, 335, עמוד 336 (30.3.1981); נילי מימון, דיני אימוץ ילדים, עמודים 341-339 (1995); בנציון שרשבסקי ומיכאל קורינאלדי, דיני מישפחה ב, עמוד 938 (2015)).

...

נמצאנו למדים, כי עניינה של המבקשת אינו עונה על אף אחד מ'מסלולי' ההורות הקיימים בדין.

ברם, המדינה אינה טוענת, לכל הפחות לא בשלב זה, כי אין לאפשר את מתווה האימוץ הכללי שנקבע במקרה זה על-ידי בית המשפט המחוזי; איננו מבקשים אפוא להיות לה לפֶּה בעניין זה. חלף זאת, מבקשת המדינה, בקנאות-מה, כי נקפיד על הוראות חוק האימוץ, ובפרט על קבלת תסקיר, אף שגם לשיטתה – אין צורך מעשי בענייננו לקבל תסקיר שכזה.

סוף דבר, כחברַי גם אני סבור, כי דין הערעורים להידחות, מבלי שנעשה צו להוצאות.

בסופו של דבר, בשים לב למכלול הראיות שהוצגו לפניו, הגיע בית המשפט לעינייני מישפחה למסקנה כי לא הוכח באופן ברור שרצונה של המנוחה היה שייעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה כמבוקש בתביעה, ולפיכך התביעה נדחתה.

כמו כן, ראו דבריה של השופטת ע' ברון באותה פרשה: "את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נידרשת הוכחה ברורה [...] אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נידרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהוא באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו". ונשוב לענייננו – הן בית המשפט לעינייני מישפחה והן בית המשפט המחוזי, קבעו כי לא הוכח שרצון המנוחה היה שהביציות המוקפאות יופרו בזרעו של המבקש ויושתלו ברחמה של המבקשת לאחר מות המנוחה.

...

מעבר לכך, נטען כי אף אם הייתה נערכת אנלוגיה בין ההלכה הפסוקה בעניין שימוש בזרע של איש שנפטר לבין שימוש בביצית של אישה שנפטרה – לא ניתן היה להיעתר לבקשת המבקשים, משום שלא הוכח, כאמור, באמצעות אינדיקציות ברורות ומוצקות, כי הבקשה משקפת את רצונה של המנוחה.

קביעות עובדתיות אלו, על רקע החשיבות הרבה של כיבוד רצון המת, ובהתחשב באמות המידה המקובלות להתערבות בבקשות רשות ערעור ב"גלגול שלישי", מחייבות את המסקנה כי אין אפשרות להיעתר לבקשה.

סוף דבר: אני סבורה כי דין הבקשה להידחות, וכך אמליץ לחבריי להורות.

השופט נפתלי שילה: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעינייני מישפחה מיום 3.1.22 (כב' השופט שמואל בר יוסף בת"ע 23723-11-19) שדחה את תביעת המערערים להורות על מסירת זרעו של בנם הקטין שנפטר, על מנת שישמש להפריית אשה שתחפוץ להרות מזרעו.

הוראה זו נעוצה בתפיסה לפיה ההחלטה בדבר שימוש בזרע לאחר המוות היא החלטה כבדת משקל, בעלת משמעויות והשלכות מרחיקות לכת, שאינה מסוג ההחלטות שקטינים נדרשים להם.

כמו כן, חוק השתלת אברים קובע במפורש שאינו חל על תאי זרע, מאחר שהגדרת "אבר" בסעיף 1 לחוק קובעת שהיא אינה כוללת "דם, מוח עצם, ביצית ותא זרע". בצדק דחה בית המשפט קמא את טענת המערערים לפיה יש להם סמכות לקבוע מה ייעשה בזרעו של בנם לאחר שנפטר.

___________________ שאול שוחט, שופט סגן הנשיא, אב"ד השופטת עינת רביד: אני מצטרפת לפסק דינו המנומק היטב של חברי השופט שילה ומסכימה, שהיות שבנסיבות תיק זה לא הורם הנטל להוכיח שהקטין הביע את רצונו הברור לפיו ייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו, ניתן להותיר בצריך עיון את הסוגיה העקרונית של מתן תוקף משפטי לרצונו הברור של קטין לשימוש בזרע לאחר מותו.

יחד עם זאת, איני יכולה שלא לציין, שעסקינן בסוגיה מורכבת ביותר, ובפרט בכל הנוגע לקטינים, ולעניין זה אפשר אולי ללמוד דוקא מחוק תרומת ביציות תש"ע – 2010 שמאפשר תרומת ביצית רק מגיל 18 ומחוק השתלת איברים שמוציא מכלל "אבר", בין היתר, "ביצית ותא זרע", וכאשר תזכיר חוק בנקי הזרע תשע"ז – 2016, שאמנם אינו מחייב, קובע שאין להתיר בנסיבות כלשהן לעשות שימוש בזרעו של מי שנפטר בהיותו קטין.

...

לפיכך, אני סבור שאין לקבוע קטגורית שלרצון של קטין כבן שבע עשרה, כמו במקרה דנן, אין תוקף משפטי.

סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור, תוך שאת השאלה העקרונית האם יש ליתן תוקף משפטי לרצונו של קטין לעשיית שימוש בזרעו לאחר פטירתו, נותיר בצריך עיון.

משאין מקום להבחין בין בגיר לקטין בכל הנוגע לצורך בקיומן של "אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות" בדבר רצונו של מנוח להביא מזרעו ילדים לעולם גם אם אינו בין החיים; ילדים שלא יכיר ולא יגדל; ילדים שיגדלו בחברת אם שאינו מכיר; אם שאחרים, גם אם אלו הוריו, יבחרו במקומו להיות אם לילדיו; משראיות שכאלה לא הונחו לפני בית משפט קמא, גם לא לפנינו, במקרה מושא פסק דינו של בית משפט קמא - אין מנוס אלא לדחות את הערעור ודי בטעם האמור לשם כך. השאלה הנכבדה, בה הכריע בית משפט קמא, בדבר הכרה ברצון של קטין להורות אינה צריכה הכרעה במקרה שלפנינו ואני מסכים עם חברי, הש' שילה, כי ניתן להותירה בצריך עיון, מנימוקיו.

בית משפט לעינייני מישפחה בתל אביב -יפו תמ"ש 15949-11-22 בפני כב' השופטת ציפי כהן אביטן תובעים 1. פלוני 2. אלמוני 3. אלמונית באמצעות עו"ד יהודית מייזלס ועו"ד מיכל לוי נתבעים 2. פרקליטות מחוז תל אביב אזרחי באמצעות עו"ד אורלי לוי מנצור 3. שירותי בריאות כללית מרכז רפואי .... באמצעות עו"ד ישראל שוויצר פסק דין

לאחר הגשת התסקיר הודיע ב"כ היועמ"ש לממשלה כי לאור המלצת התסקיר, וככל שבית המשפט ישתכנע כי תצהירו של פרופ' XXX מהוה מענה לדרישת הכתב, הרי שבנסיבות הקונקרטיות של מקרה זה, לא תתנגד ב"כ היועמ"ש לבקשה למתן צו למסירת ביציותיה של המנוחה לידי התובע 1, על מנת שיעשה בהן שימוש לצורך הבאת ילדים לעולם.

בעמ"ש 8293-09-20 [מיום 4.7.2022) (בקשת רשות ערעור נדחתה בע"מ 5984/22 ‏ ‏ פלונית נ' המרכז הרפואי רבין, (מיום 5.2.2023) ) נדונה לראשונה שאלת השמוש בביציות של נפטרת.

...

בנסיבות אלו סבורני כי אין כל מניעה להיעתר לבקשת התובעים.

לא נעלמה מעיני טענת ב"כ היועמ"ש אשר לשאלות המשפטיות שעשויות להעלות לאחר השלמת התהליך ולידת הילד, אולם סבורני כי אין די בכך על מנת לדחות את הבקשה דנן וכי, כפי שיפורט להלן, סוגיות אלו יתבררו בבוא העת.

סוף דבר לאור האמור, ונוכח עמדת הנתבעים, מצאתי להעתר לסעד המבוקש וליתן צו המתיר עשיית שימוש בביציותיה של המנוחה לצורך הפרייתן ע"י זרעו של התובע 1.