משמעות ההבחנה בין הקלה לשימוש חורג בהקשר תכנון ובניה

בהקשר זה קבעה העותרת כי הבריכה מהוה שימוש שתואם מגורים ואין מניעה לאשר את ההקלה מקוו הבניין כפי שהתבקשה.

נקבע כי בריכות שחייה הן שימוש אינטגראלי בייעוד למגורים, אשר ניתן להתירו במסגרת היתר בניה למגורים, אך עם זאת - בריכות שחייה נידרשות לעמוד בקוי הבניין הקבועים בתוכנית וככל שמבקש היזם הקלה כך שתותר חריגה מקוו הבניין הקבוע בתוכנית, יש לבחון את עצימות ההקלה וכן לבחון האם קיימת הצדקה תכנונית להקלה.

גם לגבי נושא זה לא יכולה להיות מחלוקת בין העותרת לבין ועדת הערר, וככל שקיימת – ברי שעדיפה עמדת ועדת הערר לפיה יש לבחון את הנתונים ואין "הקלה אוטומאטית". האם היה מקום לאשר את ההקלה שהתבקשה לגבי הבריכה בה עסקינן? לאחר שבחנה ועדת הערר את עצימות ההקלה שהתבקשה בנוגע לבריכה, הגיעה כאמור, למסקנה השונה מהמסקנה אליה הגיעה העותרת, לגבי המקרה הפרטני שעל הפרק (וזאת, להבדיל מהשאלות "העקרוניות" שלגביהן לא היה הבדל בין העמדות).

חמישית, לגבי סוגית המיטרד שנוצר עקב הבריכה – אכן, רעשים עקב שימוש בבריכה אינם שונים במהותם מרעשים עקב פעילות אחרת אפשרית בגינה, ואין לקבוע עקרונית כי בריכה מייצרת מטרדים רבים יותר או פחות ביחס למטרדים אחרים מבחינת השכנים; אך יש לראות כי ועדת הערר לא קבעה כי המדובר ברעש רב יותר או מטריד יותר, ו"רף הרעש" לא היה נדבך מרכזי בהחלטה נשוא העתירה.

...

משמע, שקיומה של דעת המיעוט ותוכנה במקרה הספציפי, אינם מביאים למסקנה כי נפל פגם בהחלטה, וודאי שלא פגם המצדיק התערבות של בית המשפט.

סיכום - לאור כל האמור מעלה, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לוועדת הערר הוצאות בסך 7,500 ₪.

כידוע, הסמכות לגבות היטל השבחה מעוגנת בסעיף 196א לחוק התיכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התיכנון והבניה או החוק) והיא חלה ביחס למקרים של "השבחה" כהגדרתה בסעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק (להלן: התוספת השלישית): "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה, או התרת שימוש חורג" (ראו גם: רע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתיכנון ובניה גבעתיים נ' רון, פסקה 14 (15.7.2014); בר"ם 1621/18 סמונד נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה שרונים, פסקה 5 (18.6.2019) (להלן: עניין סמונד)).

סעיף 7(א) לתוספת השלישית מבחין בין מועד החיוב בהיטל ההשבחה ("ארוע המס"), שקם כאמור בהתקיים התנאים שתוארו, לבין המועד לתשלום ההיטל.

במילים אחרות, התשלום חל במועד שבו הנישום מפיק הנאה כלכלית מההשבחה, להבדיל מהתעשרות שהיא "על הנייר" (ראו גם: רע"א 4217/04 פמיני נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה ירושלים, פ"ד סא(3) 386, 399 (2006); ע"א 2761/09 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה ירושלים נ' הפטריארך היווני האורתודוכסי של ירושלים, פסקה 24 (27.8.2012)).

בהקשר זה המשיבים מציינים, בין היתר, את סעיף 254י(א) לחוק, שעניינו בסמכות בית המשפט לחייב אדם שהורשע בבצוע עבירות שונות לפי חוק התיכנון והבניה, בתשלום כל אגרה או תשלום אחר, לרבות היטל השבחה, שהיה חייב בתשלומם אילו ניתן היתר לבניה או לשימוש שבשלהם הורשע.

להשקפתי, מבחינה לשונית, די ברור כי החלופה השנייה ל"מימוש זכויות" כהגדרתו בסעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק התיכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: התוספת ו-החוק בהתאמה) מתייחסת רק למצבים שבהם נעשה "שימוש" במקרקעין שאינו דורש היתר בנייה.

...

לצד זאת, במכלול הדברים, מסקנתי היא כי פרשנות זו תואמת בצורה טובה יותר את לשונו של החוק, ואף מאפשרת להגשים את התכלית החלוקתית הניצבת ביסודו של היטל ההשבחה.

סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את ערעורה של הוועדה המקומית.

ת השופט ד' מינץ: מצטרף אני לעמדת חברתי השופטת ד' ברק ארז כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הולם את לשון החוק ולכן דין הערעור להידחות.

בין היתר טוענת המערערת בהקשר זה את הטענות הבאות: בקוטג' אין יתרון לשטח בקומה ב' חלקית על פני שטח בקומת קרקע ולכן אין השבחה; לאור הקטנת שטחי קומת הקרקע קָטַן שטח המרתף שמותר לבנות מכוח התכניות ע' ו- ע'1 ולכן היה מקום להביא בחשבון את הפסד שטח המרתף; לא הובא בחשבון הצורך בהקמת מעלית והשטח שתגזול המעלית מהקוטג'; קיים כפל היטל השבחה לאור "הגדלת המרווחים"; לא הובאה בחשבון העובדה כי הקומה הנוספת תיסבול מרעשים לאור היותה גבוהה מהקיר האקוסטי הגובל עם נתיבי איילון; טענה נוספת של המערערת בהקשר זה הנה, כי לא הובא בחשבון במסגרת קביעת ההשבחה הנובעת מההקלות, שטח מרפסת הגג הנתנת לניצול במצב הקודם.

ר', למשל, עע"מ 241/12 ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ [פורסם במאגר נבו] (9.8.2012), אשר אמנם היתייחס להליך של עתירה מנהלית ולא ערעור מינהלי, אך האמור בו נכון גם למקרה שלפני: "לעניין אמת המידה לבקורת שיפוטית על החלטותיהם של מוסדות התיכנון, יש להבחין בין שני סוגי החלטות: בעוד שעל החלטות בעניינים תיכנוניים-מקצועיים המסורים לשיקול דעתן של רשויות התיכנון תחול ביקורת שיפוטית התחומה לעילות ההתערבות במעשה המנהלי (בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תיכנוניים עקרוניים, פסקה 14 ([פורסם בנבו], 30.1.2012); עע"ם 9057/09 איגנר נ' בן נון, פסקה 20 ([פורסם בנבו],

כך, נפסק באופן כללי לגבי אופן קביעת היטל ההשבחה, ר' רע"א 147-14 הוועדה המקומית לתיכנון ובניה תל אביב-יפו נ' סוניה אברמוביץ [פורסם במאגר נבו] (31.12.2014): "את ההשבחה יש לחשב איפוא "בהתאם למחיר שבו היו נמכרים המקרקעין בשוק החופשי, ממוכר מרצון לקונה מרצון, כפי שמחיר זה משתקף בתאריך הקובע, שהוא יום ארוע המס – יום תחילת התכנית או יום אישור ההקלה או השמוש החורג" (עניין רון, פסקה 20).

בנסיבות אלו, לשיטת המערערת, אילו היה נוקט השמאי המכריע בשיטה המסורתית, היה עליו להביא בחשבון כי מתן ההקלה משמעותה הקטנת שטח המרתפים במצב החדש ומכאן היא מורידה את שווי המקרקעין ואת ההשבחה התכנונית.

...

לפיכך, המערערת נותרה למעשה עם כמעט אותו שטח גג, אלא שכעת ניתן לנצל חלק ממנו כמרפסת גג במפלס הקומה החלקית, אשר קביעת השמאי כי זה שווה יותר משטח גג, ללא גישה ישירה, מקובלת עליי, ומכאן ברור כי קיימת השבחה תכנונית.

סיכום והוצאות לאור האמור והמנומק לעיל, אני דוחה את הערר על כל חלקיו.

אשר על כן, אני קובע כי המערערת תשלם למשיבה שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט בסך של 35,000 ₪ (כולל מע"מ).

לעניין דף המידע הנזכר בטענותיה של המערערת יצויין, כי המערערת מבקשת להסתמך על דף המידע שנימסר לה מהמשיבה ביחס למקרקעין לצורך תיכנון הפרויקט והגשת הבקשה להיתר, וטוענת שנכתב בו "כי ניתן לבנות את מספר הקומות שתוכננו ללא צורך בהקלה" (סעיף 7.7 לכתב העירעור).

היות והמחסנים לא ניבנו מכוח בקשה לשימוש חורג, או במסגרת בקשה להקלה.

..מבחינה זו, תמ"א 38 משולה למעין תוכנית המרחפת מעל כל שטח המדינה, ובהקש ל"שיעבוד צף" המתגבש בהתקיים ארוע מסויים, כך גם התגבשות ההשבחה היא במועד הוצאת היתר הבניה.

כפי שהוסבר בסעיף 36 לפסק דין הילדה גוזלן: "לכאורה, ניתן היה לטעון כי החוק כולל תרופה לקושי העולה בעיניין שבפנינו, מאחר שהוא כולל מנגנון הצמדה ביחס להיטל ההשבחה עד למועד תשלומו. אולם, למעשה אין הדבר מדויק. בהקשר זה, יש להבחין בין שני מנגנוני הצמדה שונים הקבועים בתוספת. בתקופה שבין המועד אשר בו נוצרה ההשבחה לבין מועד התשלום צמוד סכום ההיטל לעליית מדד המחירים לצרכן או למדד תשומות הבנייה, על-פי הנמוך מבין השניים... לעומת זאת, מהמועד שבו נידרש בעל המקרקעין לשלם את ההיטל ועד מועד תשלומו בפועל יתוספו לסכום ההיטל הפרישי ריבית והצמדה...אם כן, מנגנון ההצמדה ה'מתון' החל עד למועד שבו חייב הבעלים בתשלום ההיטל אינו מאיין את חשיבות ההכרעה בשאלה מהו המועד שבו נוצרה ההשבחה. הכרעה זו חייבת להיות מדויקת – על מנת שלא להעשיר את הבעלים ללא הצדקה, ואף לא לפגוע בו במידה שאינה מוצדקת." לכאורה, מתעוררת שאלה נוספת בהקשר זה, והיא האם מועד החיוב הנו בשנת 2017 (מועד מתן ההיתר) או שמא בשנת 2010 (עם אישורה של תוכנית ג/ 30, שהנה תוכנית מתאר מקומית מכוח תמ"א 38, במסגרתה נקבעה האפשרות להשתמש בתוכנית המחסנים גם בנוגע לזכויות שיאושרו מכוחה).

...

..לכן, מקובלת עליי עמדת המלומד נמדר כי לגבי תמ"א 38, המחוקק ראה את מועד הוצאת היתר הבניה כמועד המצית את החיוב בהיטל השבחה.

אשר על כן, אני דוחה את הערעור על כל חלקיו.

המערערת תשלם למשיבה הוצאות משפט בסכום כולל של 7,500 ש"ח וזאת בתוך 30 ימים.

הבקשה המבקשת היא חברת בנייה הבונה פרויקטים למגורים, ומחזיקה בזיכיון לפרויקט "תיכנן ובנה", במסגרתו היא בונה בבאר יעקב 30 בנייני מגורים הכוללים 800 יחידות דיור וכן פיתוח, תשתיות ושצ"פ. נוכח הקפי הבניה, והצורך בשינוע חומרים לאתר הבנייה שהוערך בעשרות משאיות ערבול והובלת בטון ליום, אשר יעברו דרך העיר, ולאחר שנתקבלה עמדת הערייה והועדה המקומית, נענתה המבקשת לדרישה ופעלה להציב בתוך המיתחם מתקן הייחודי אשר ישמש לייצור בטון.

הפרשנות שנוקטת המבקשת, עומדת בסתירה ללשון סעיף 203 לחוק, היוצר הבחנה ברורה ומתבקשת בין הגדרת  "עבודה אסורה" – שהיא בנייה או עבודה הטעונה היתר שנעשתה בלא היתר או בנגוד לתנאי היתר, ובין "שימוש אסור" – שהוא: 1) שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא היתר, או בנגוד לתנאי היתר או שימוש במקרקעין בנגוד לתכנית; 2) שימוש בעבודה אסורה.

בהקשר זה, לא למותר להזכיר כי המבקשת עצמה מאשרת שפנתה לועדה המקומית בבקשה "לשימוש תעשייתי במיתקן הבטון" (סעיף 6 לבקשה), והרי שימוש תעשייתי לא היה אפשרי אלא לאחר השלמת הבנייה והפעלת המתקן לצורך תחילת ייצור הבטון.

כמובן, אין זה מקומו של בית המשפט לחוות דעתו אודות נוסח הבקשה, שלכאורה דורשת הן היתר בנייה להקמה והן היתר שימוש חורג להפעלת המתקן, וייתכן כי הועדה המקומית מצאה לנכון להקל ולקצר, כיוון שמדובר במבנים זמניים למשך 30 חודשים בלבד.

כך או כך, המקרה שלפנינו, בא בגדר החלופה השנייה בהגדרת "שימוש אסור" שבסעיף 203: "שימוש בעבודה אסורה", שלגביו ראוי להבחין בין שלב העבודה שנמשך מספר חודשים, ובין שלב השמוש, שהחל עם הפעלת המתקן (ר' גם: עפ"א (חי') 2287-03-20 פיין נ' וועדה מקומית יישובי הברון (31.3.20); רע"פ 2416/20 פיין נ' וועדה מקומית יישובי הברון (19.4.20)).

אשר לטענות בנוגע לחוסר הלימה בין תאריכי עריכת דו"חות הפיקוח ומועדי הביקור במקרקעין, קבעתי כי כלל לא הוכח שיש לעניין זה משמעות, ובכל מקרה, אין בכך כדי למעט ממהימנות הדו"חות המגובים בעדות המפקח אודות מועדי ביקוריו במקרקעין, אשר לא נסתרה.

...

לפיכך, אני קובעת כי אין בפערי התאריכים כדי לפגום בצווים.

בסופו של דבר, המבקשת הקימה מתקן ייצור בטון, ועשתה בו שימוש על פני תקופה ארוכה, ללא היתר, ומבלי שקיבלה אישור המלהג"ס כדרישת המשיבה.

נוכח כל האמור, הבקשה נדחית.