מעשה סדום החדרת אצבע לפי הטבעת אינה מהווה זאת

נפגע העבירה, אשר פחד מהמשיב, עשה כן. תחילה נהג המשיב לגעת בגופו של נפגע העבירה, להחדיר אצבעותיו לפי הטבעת של נפגע העבירה ולקחת את ידו של נפגע העבירה ולשפשף באמצעותה את איבר מינו.

החל משנת 2015 ועד סוף התקופה הרלוואנטית, נהג המשיב במקרים רבים לנסות להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של נפגע העבירה, שהתנגד למעשים; בין היתר, ניסה נפגע העבירה לצעוק, אך המשיב כיסה את פיו בידו.

נוכח מעשים אלה יוחסו למשיב בכתב האישום מעשה סדום בנסיבות מחמירות (איום בנשק קר) לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) בנסיבות סעיף 345(ב)(2) לחוק, מעשה סדום בנסיבות מחמירות (עבירות רבות) לפי סעיף 347(ב) לחוק בנסיבות סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק, ניסיון למעשה סדום (עבירות רבות) לפי סעיף 347 (ב) לחוק בנסיבות סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)((1) לחוק בצרוף סעיף 25 לחוק, מעשים מגונים (עבירות רבות) לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק וכן הדחה בחקירה בדרך של איומים (עבירות רבות) לפי סעיף 245(ב) לחוק.

בית המשפט המחוזי קבע כי העבירות נושא כתב האישום מהוות ארוע אחד לצורך קביעת מיתחם העונש ההולם.

זאת בפרט כאשר לא נימנעה עדותו הארוכה של נפגע העבירה, עדות שנחוותה כטראומטית (ע"פ 8430/20 עמר נ' מדינת ישראל, פסקה 38 (25.11.2021); ע"פ 540/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (13.7.2021); ע"פ 5768/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (8.6.2015)).

...

סבורני כי מעשים אלה מחייבים ענישה מחמירה שתעמוד בהלימה לעצמת הפגיעה בנפגע העבירה.

לצד האמור, טענה המערערת בנוסף כי שגה בית המשפט בכך שנתן משקל אף אם מוגבל, להודאתו החלקית של המשיב בחקירתו במשטרה, ממנה חזר בהמשך, לאחר שבית המשפט מצא כי במסגרת הודאה זו הביע "ראשית חרטה" על מעשיו.

סוף דבר: על יסוד שיקולי הענישה עליהם עמדתי, ובהתחשב בעקרון שלפיו ערכאת הערעור אינה ממצה את מלוא חומרת הדין, אציע לחבריי להעמיד את עונש המאסר על המשיב על 13 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו.

בית המשפט מצא תימוכין לגירסת המתלוננת גם בעדות המערער – וזאת מאחר שעל אף הכחשתו בדבר החדרת אצבעו לפי הטבעת של המתלוננת, אישר כי אכן נגע ב"איזור" פי הטבעת, אולם כלשונו "לא יודע איפה בדיוק". נמצא כי גרסה זו מחזקת את "התכנות" ביצועו של מעשה סדום, ותומכת בגירסת המתלוננת.

תחילה, כפי שיורחב להלן, לא מצאתי ממש בטענת המערער כי נפל פגם בקביעת בית המשפט המחוזי באמצו את גרסת המתלוננת ובדחיית גרסת המערער, הן לעניין הקביעה כי מעשיו מהוים מעשה מגונה תוך שהסכמת המתלוננת הושגה במירמה, והן ביחס לקביעת בית המשפט כי המערער החדיר את אצבעו לפי הטבעת שלה ובכך בדין הורשע בעבירה של מעשה סדום.

מעשה מגונה היסוד העובדתי – לטענת המערער הרשעתו בגין עבירה זו שגויה, מאחר שהמדינה לא ייחסה לו בכתב האישום מגע בפי הטבעת עובר להחדרת אצבעו לצורך הרשעה בעבירת מעשה מגונה, והיות שהכנסת אצבעו לפיה של המתלוננת, בהסכמתה, איננה מהוה "מעשה מגונה". אכן, כתב האישום לא ייחס למערער עבירה של מעשה מגונה בגין המגע באיזור פי הטבעת אלא החדרת אצבע לפי הטבעת בלבד.

...

זאת ועוד, אני סבור כי במקרה דנן התקיים אף יסוד הגירוי, כטענת המדינה.

המסקנה העולה מכל האמור היא – הסכמת המתלוננת שהושגה עקב מרמה איננה הסכמה כלל (ראו: ע"פ 2487/18 ריזקאן נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (16.9.2020)).

לנוכח כל האמור, אני סבור כי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין, וכך אציע לחבריי לעשות.

אקדים ואציין כבר עתה כי בית משפט קמא זיכה את המערער מעבירת המעשה המגונה בגין המתואר לעיל, וזאת כיוון שלא הוכח שמדובר דוקא במעשה מיני.

האישום השני ייחס למערער עבירה של ניסיון מעשה סדום (לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) + סעיף 25 לחוק) ועבירה של תקיפה סתם (לפי סעיף 379 לחוק).

ברם, ערכאת ערעור אינה מהוה ערכאה דיונית נוספת ואינה נידרשת לחזור ולבחון כל פרט ופרט בתשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה הדיונית (ראו למשל: ע"פ 7477/08 גץ נ' מדינת ישראל (14.11.2011) בפיסקה 27 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"פ 9612/10 קוגמן נ' מדינת ישראל (27.4.2014) בפיסקה 13 לפסק דיני).

כך, בית המשפט קבע כי עדותו של המתלונן הייתה "ברורה ומשכנעת", הגם שבגירסה שמסר בליל המעצר סיפר שהמערער נגע בישבנו; בגירסה המלאה שמסר למחרת הוסיף שהמערער ניסה להחדיר את אצבעו לפי הטבעת שלו; ובגירסה השלישית בחקירה, מסר שניסיון ההחדרה נעשה באמצעות איבר המין של המערער.

...

סיכומו של דבר, אמליץ לחברי לדחות את הערעור.

לצד זאת נקבע, כי קטינות אינה מהוה חסינות, כי היא אינה מאיינת את שקולי הענישה האחרים, וכי במקרה המתאים לא יירתע בית המשפט מהטלת עונש מאסר ממש על קטין, בשים לב לחומרת העבירה ולנסיונות שקומו בעבר (השוו למשל, ע"פ 7113/08 פלוני נ' מדינת ישראל (15.12.08), ע"פ 217/13 אלמוני נ' מדינת ישראל (13.11.13)).

בשלב זה הנאשם, בקור רוח מזעזע, ותוך ניצול בוטה של פערי הגילים והכוחות בינו לבין הקטינה, הרים את רגליה של הקטינה אשר שכבה על גבה, הפשיט את מכנסיה וחשף את ישבנה, ניסה להחדיר את אצבעו לפי הטבעת שלה, וגרם לה לכאב.

- ע"פ 3203/13 מדינת ישראל נ' פלוני (20.11.13), בו נדון עניינו של מערער שהיה כבן 17 עד 17 ותשעה חודשים בעת ביצוע העבירות, שהורשע לאחר שמיעת הראיות בבצוע שתי עבירות של מעשה סדום ועבירה של הדחה בחקירה כלפי שכנו שהיה כבן 15-16; לאחר שבמקרה אחד אירח את המתלונן בביתו ולמרות סרובו, אחז בו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, ולאחר מכן איים עליו לבל יתלונן; ובמקרה שני הביא את המתלונן באמתלה כלשהיא למטע זיתים, שם אחז בו בכח ושוב החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן.

...

בענייננו, אנו סבורים כי על הפיצוי שיוטל על הנאשם לשקף את תמונת הנזק הרחבה העולה מתסקיר נפגעת העבירה, את גילה הצעיר של הקטינה, את השלכת הפגיעה על תפקודה במישורי חייה השונים, ואת התרשמות עורכת התסקיר מכך שהקטינה זקוקה לטיפול ולתמיכה נפשית ושבפניה דרך ארוכה לשיקום נפשה.

על כן, החלטנו להטיל על הנאשם פיצוי גבוה באופן יחסי, בשים לב לעובדה שמדובר במי שהיה קטין בעת ביצוע העבירה.

נוכח כל המפורט לעיל, החלטנו לדון את הנאשם לעונשים הבאים: מאסר בפועל למשך 5 שנים, בניכוי ימי מעצרו מיום 4.2.21 ועד 29.3.21.

הנפגע, שעוד טרם מלאו לו  14 שנים בעת הרלוואנטית, כשהוא רק בראשית גיל ההתבגרות, ומתחיל לגלות מיניותו, ומהנסיבות עולה שהוא נמשך לבני מינו, וכנראה מצא ביישומון את הדרך הזמינה למימוש סקרנותו, וזאת מאחר שהיה חרד לשמירה על פרטיותו.

בין היתר, במעשיו, הפציר הנאשם בקטינה לאפשר לו לבצע בה מעשה סדום בדרך של החדרת אצבעות והחדרת איבר מינו לפי הטבעת שלה, עד שבסופו של דבר נעתרה להפצרותיו ובהמשך בעל אותה בכך שהחדיר את איבר מינו לאיבר מינה.

המעשים "בהסכמה" ההגנה ביקשה להפחית במידת מה מחומרת המעשים בטענה שנעשו ברובם בהסכמה ומתוך רצון הדדי, מבלי למעט בהוראת הדין לפיה קיום מגע מיני עם קטין שטרם מלאו לו 14 שנים ייחשב "אונס סטאטוטורי". בכבוד הראוי, עמדה הרואה את המגעים המיניים בין הנאשם לבין הנפגע כיחסים הדדיים, עמדה שנותנת ביטוי לרצונו "החופשי" של הנפגע - שגוייה ופסולה בעיני.

...

בדיון מיום 7.9.2022, שנקבע לשמיעת טיעוני הצדדים לעונש, העלה הנאשם טענות שונות וביקש לחזור בו מהודייתו בטענה שלא הייתה חופשית ומרצון, וכי הובטח לו שיוכל לצאת לחלופת מעצר; בסופו של דבר, ולאחר שהנאשם החליף ייצוג, הוגשה ביום 3.11.2022 בקשה סדורה לחזרה מהודיה על ידי סנגורו החדש של הנאשם.

לסיכומו של דבר, בשים לב לאמור לעיל, למדיניות הענישה הנוהגת, לערכים בהם פגע הנאשם פגיעה קשה, ואף לנסיבותיו האישיות של הנפגע ו"הסכמתו" הנטענת, יחד עם כך שבפועל הנאשם לא הפנים הנאשם את חומרת המעשים, אני סבור שמתחם הענישה הראוי בתיק זה עומד בין 6 ל-9 שנות מאסר בפועל.

אני סבור שיש לפסוק פיצוי הולם לטובת הנפגע שיתן ביטוי של ממש לתכליות אלו; הנפגע לא עמד לפנינו – אך ראינו אותו; הנפגע לא דיבר – אולם שמענו אותו.

שמואל מלמד, שופט גזירת הדין לאור כל האמור לעיל, אנו מטילים על הנאשם את העונשים הבאים: 7.5 שנות מאסר בפועל לריצוי מיום מעצרו (16.11.2021); 12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, והתנאי הוא שלא יעבור מיום שחרור ממאסר עבירות לפי סעיפים 347 ו-348 לחוק העונשין.