כתב האישום הנוסף ייחס אפוא לסטודנט עבירה של מעשה מגונה ועבירה של הפרת הוראה חוקית, באשר המעשה נעשה בעוד הסטודנט שוהה במעצר בית בעקבות כתב האישום הראשון שהוגש כנגדו.
לשיטת המדינה, בית משפט קמא נהג זהירות יתר משזיכה את המערער מחמת הספק מעבירת האינוס, בשל הספק לגבי היסוד העובדתי של החדירה.
בית ממשפט קמא, הביא מדברי הרמב"ם בהקשר זה במשנה תורה, הילכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה יט:
"אין העדים נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה והכניס כמכחול בשפופרת, אלא משיראו אותן דבוקין זה עם זה כדרך כל הבועלין הרי אלו נהרגין בראיה זו, ואין אומרים שמא לא הערה מפני שחזקת צורה זו שהערה".
אלא שבמערכה השלישית הורשע המערער במעשה מגונה בנסיבות של ניצול מצב, וזוכה מחמת הספק מעבירת האינוס בשל הספק לגבי רכיב החדירה.
...
שם הסברתי כי מסקנה זו מתחייבת הן מהשינוי שהוכנס בלשון הסעיף הנ"ל במסגרת תיקון 61 לחוק העונשין, והן מגישה של פרשנות תכליתית.
העולה מן המקובץ מביא למסקנה כי ראוי להרשיע את המערער, כאמור בפיסקה 3 לעיל, ואולם בגזירת עונשו יש לקחת בחשבון מספר שיקולים, שלא ניתן להם משקל מספיק בגזר הדין.
בשים לב לכל האמור לעיל – אם דעתי תישמע, נרשיע את המערער בביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק האמור, ונשית עליו 18 חודשי מאסר בפועל, וכן שנת מאסר על תנאי, אותה ירצה, אם יבצע עבירת מין מסוג פשע תוך שנתיים ממועד שחרורו מן המאסר.