מעצר מנהלי מול חופש הביטוי: עתירה לבג"ץ

באותו עניין, על אף שבג"ץ הביע דעתו כי המעצר מתארך מעבר למידה הראויה, קרי, כי נפגעה זכותם החוקתית של התובעים לחירות, נקבע בפסק דינה של השופטת חיות ש"העובדה כי בג"ץ ציין בפסק הדין בעתירה הראשונה שהמשיבים מצויים במעצר לצורך גירוש תקופה ארוכה מדי, אינה מובילה בהכרח אל המסקנה כי הדבר נובע מהתנהלות רשלנית של המדינה" (בקשה לדיון נוסף נדחתה - דנ"א 441/12 סעידי ואח' נ' מדינת ישראל (22.8.2012)).

באותו מקרה, נתקבלה עתירתה של המערערת לבג"ץ כנגד פסילת תשדיר פירסומת על ידי המשיבה, וזאת נוכח חשיבותו של חופש הביטוי המסחרי.

השופט ג'ובראן עמד על כך שהעתירה נדחתה לגופה, לאחר שבג"ץ היתייחס באופן פוזיטיבי לטענות במישור המנהלי ושלל אותן באופן חד משמעי, בקובעו כי הרשויות "לא פעלו בנגוד עניינים ומתוך שיקולים זרים, כי לא נפל כל פגם בהחלטותיה של הרשות, וכי הרשות הקפידה בבדיקת העובדות והתנהלה בצורה זהירה ומתונה, תוך מודעות לחופש העיסוק של המערערת ולמעמדה העיסקי". נקבע כי קביעות אלה מהוות השתק פלוגתא במסגרת ההליך האזרחי.

על אף שאין זהות מוחלטת בין הסבירות במשפט המנהלי לסבירות במשפט הנזיקי, נקבע כי נוכח הקביעות הנחרצות בעתירה באשר להתנהלות הרשות, ברי שלא נפל כל פגם בהחלטותיה של הרשות, וממילא יהיה זה "קשה עד בלתי אפשרי לקבוע במסגרת הליך אזרחי כי הרשות התרשלה בהתנהלותה אל מול המערערת". פסק דין זה מדגים כי דחיית עתירה בעילה מינהלית בבית המשפט המוסמך (בג"ץ או בית משפט לעניינים מנהליים), עשויה לעיתים לחסום את הדרך להכרה בתביעה כספית נזיקית.

...

מנגד, אני סבור כי גישתו של חברי מעודדת תביעות מינהליות טהורות במסווה של תביעות כספיות.

העולה מהמקובץ הוא, לשיטתי, שדין תביעתו של המבקש היה להיות מסולקת ללא בירור הטענות כלפי אופן התנהלות המשטרה, האם דבקה בהתנהלות זו התרשלות כלשהי, אם לאו.

כחברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, גם אני סבור שיש חשיבות להכיר באפשרות לצעוד, במקרה המתאים, גם במסלול של תביעה אזרחית כאשר מעשי הרשות מהווים עוולה כלפי האזרח, ולעיתים החשש מפני תוצאה כספית שתהיה לאי-תקינות של המינהל, יוצר אפקט הרתעה אפקטיבי שבכוחו לתרום למינהל תקין, בצד פיצוי נאות של הנפגע (לאמיתו של דבר, אף חברי, השופט עמית, אינו שולל לחלוטין אפשרות זו).

בנגוד להוראות סעיף 67 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק המעצרים), לשוטרים המעכבים לא היו 'יסוד סביר' ולא 'היסתברות גבוהה' להניח שמי מהתובעים עומד לעבור עבירה.

סיכומי הנתבעת נוכח נסיבותיו הרגישות של הארוע נדרשה המישטרה להשקיע משאבים רבים לצורך אבטחת משתתפי המצעד, תוך עריכת האיזון המורכב והמאתגר בין שמירה קפדנית על חיי אדם לבין מתן אפשרות למימוש חופש הביטוי והתנועה של כל מי שמבקש למחות כנגד קיומו של המצעד.

בעיניין זה הפניתה הנתבעת לאסמכתאות משפטיות: ע"א 1604/19 מדינת ישראל נ' פלונית (26.1.2021); בג"ץ 5696/09 מחמוד מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף - האלוף יאיר גולן, סעיף 24 (15.2.2012); תקנות 3-5 לתקנות השב"כ (לא הוברר לאיזה חיקוק הכוונה).

את שיקול הדעת של השוטרים יש לבחון אל מול שיקול הדעת של שוטר סביר בארועי עצרת הגאווה בירושלים של שנת 2020, כשמול עיניו החובה לשמור על חיי אדם ולמנוע התפרצות של ארועי אלימות.

רק התרשלות חמורה או חסרת תום לב של הרשות, שבאה לידי ביטוי בהפרה עוצמתית של נורמה מנהלית תצדיק הטלת אחריות נזיקית (רע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל (19.01.2017)).

בהתנהלות הנתבעת היה כדי לקפח את זכויותיהם הדיוניות של התובעים - בין על דרך של הגשת עתירה לפי סעיף 44(ב) לפקודת הראיות, בין על דרך של טיעון סדור בפני בית משפט זה לשם חיוב הנתבעת לגלות את הראיה.

...

עיקרי טענות הנתבעת בכתב ההגנה דין התביעה להידחות.

הנתבעת תשלם לכל אחת מהתובעות 2 ו-3 פיצוי בסך 1,500 ₪ בתוספת הוצאות משפט בסך 500 ₪.

תביעת התובעים 1, 6-4 נדחית.

חרף האמור ולאור המבואר לעיל בעניין התנהלותה הדיונית, הנתבעת תשלם לכל אחד מן התובעים 1, 4, 5 ו-6 הוצאות משפט בסך 1,200 ₪.

לפני בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982, במסגרתה עותר המבקש לקבל את המידע הבא: רשימת כל התיקים, שבהם ניפתחה חקירה בחשד לבצוע עבירות גילוי הזדהות עם ארגון טירור והסתה לטרור, משנת 2018 ועד מועד הגשת הבקשה.

דיון והכרעה המבקש מואשם בעבירות לפי חוק המאבק בטרור התשע"ו- 2016, ואולם המעשים המיוחסים לו הם התבטאויות, שהלבוש המשפטי שלהן דומה לעבירות הנכללות בסימן א'1 לפרק ח' בחוק העונשין- הסתה לגזענות או אלימות, כולן עבירות המגבילות את חופש הביטוי מתוך מטרה להגן על החיים, על שלמות הגוף ועל הבטחון האישי.

במסגרת בקשה זו, לקבלת נתונים בדבר החלטות שהתקבלו בתיקים דומים, אין בית המשפט נידרש להכריע לגופה בטענה של אכיפה בררנית, אלא רק בשאלה האם להורות למשיבה לאסוף ולמסור למבקש את הנתונים הנדרשים לו לצורך ביסוס טענת ההגנה הטענה, שכן על מנת שיהיה בידי המבקש להוכיח את טענתו, עליו להציג תשתית ראייתית לביסוס טענותיו ואין די להעלות טענות בעלמא המבוססות על הנחות או "תחושות בטן". ראו לעניין זה דבריה של כב' השופטת ברק-אזר בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו 12.8.2012):  "טענת אכיפה בררנית אינה רק טענה משפטית עקרונית. היא, קודם כל, טענה עובדתית, וכפי שציין השופט י' זמיר בעיניין זקין: 'רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת". אין חולק כי רובו המכריע של המידע הדרוש לביסוס מסד ראייתי בנוגע לטענת המבקש בדבר אכיפה בררנית, כגון כתבי אישום שהוגשו במקרים דומים, תיקים שניסגרו בנסיבות דומות ללא כתב אישום וכיוצא באלה, אינו מצוי בידי המבקש.

אף על פי כן, אין בכך בלבד כדי להצדיק את חיוב המדינה למסור למבקש מידע ומסמכים שאינם חומרי חקירה בכדי לאפשר לו לבסס טענותיו, אלא שעל המבקש להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לכך שאכן ננקטה מולו אכיפה בררנית (ראו בג"ץ 6396/96 זקין נ' מדינת ישראל (פ"ד נג(3) 289)).

אשר לאופי הנתונים שיש למסור, לא מצאתי מקום, בשלב זה, להורות למשיבה למסור למבקש העתק מכתבי האישום, מבקשות המעצר או מהחלטות בית המשפט, שכן הדבר מטיל עליה נטל בלתי סביר.

...

בנסיבות אלה, אין מנוס מלקבוע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית להראות כי במקרים רבים שבהם פורסמו התבטאויות בעלות אופי דומה מצד מי שניתן להניח כי משתייכים לאוכלוסיה יהודית, באותה תקופה שאליה מתייחס כתב האישום, לא נפתחו חקירות ולא הוגשו כתבי אישום חרף קיומן של תלונות קונקרטיות שהצדיקו, לכל הפחות, פתיחה בחקירה.

סיכומם של דברים, אני מורה למשיבה למסור למבקש נתונים בנוגע לכלל תיקי החקירה שנפתחו מיום 2018 עד יום 1.1.22 בחשד לביצוע עבירות של גילוי הזדהות עם ארגון טרור ו/או הסתה לטרור, תוך ציון מספר התיק, הזיהוי הלאומי של החשוד, ההחלטה שהתקבלה, וככל שהוחלט על סגירת התיק- עילת הסגירה.

אך כמו כל זכויות היסוד בישראל, גם חירות ההפגנה והתהלוכה אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, ויש לאזן אותה אל מול פגיעה אפשרית בסדר הצבורי ושלום הציבור (בג"ץ 148/79 ‏צבי סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169 (1979); בג"ץ 6658/93 עם כלביא נ' מפקד תחנת ירושלים, פ"ד מח(4) 793 (1994); בג"ץ 4712/96 סיעת מרצ נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נ(2) 822 (1996) (להלן: עניין מרץ)).

על מפקד המחוז להפעיל שיקול דעת בהתאם לעקרונות ולחובות במשפט המנהלי והכל לשם "קיום הביטחון או הסדר הצבורי". לשם כך נידרש מפקד המחוז לבחון את התשתית העובדתית הרלוואנטית, ונדרשות ראיות קונקרטיות כדי לבסס את אמת המידה של ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הצבורי (בג"ץ 5277/07 מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים, פסקה 7 (20.6.2007); בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 10 (27.12.2006) (להלן: עניין משי זהב)).

בהנחייה זו מודגש כי "נושא ההרצאה או הנאום, או הרקע האידיאולוגי של המארגנים או המשתתפים בהפגנה, ככלל, אינו עניין למישטרה ואין בו שיקול כדי לסרב רשיון". ההנחייה מסתיימת במילים הבאות: "חופש ההפגנה והתהלוכה הוא זכות יסוד מרכזית של האדם בישראל. ההפגנה, במסגרת החוק, מהוה דרך ראשית לגיבוש וביטוי של דעת הקהל, ועל-ידי כך היא מהוה גם יסוד מוסד של המשטר הדמוקרטי, הראוי להגנה נמרצת מצד על הרשויות הציבוריות". המחלוקת בין הצדדים העותרים הפנו להלכות הרבות בעיניין חירות ההפגנה, וציטטו התבטאות של המפכ"ל שממנה עשוי להשתמע כי ניתנה הנחייה כללית האוסרת על קיום הפגנות.

אציין בהקשר זה, כי העותרים טענו כי בהפגנה שנערכה ביום 19.10.2023 לא היו גלויי אלימות כנגד שוטרים במהלך ההפגנה, להבדיל מהתנגדות למעצר, כפי שעולה לטענתם מפרוטוקול ישיבת המעצרים ומכתב האישום שהוגש כנגד שניים ממשתתפי ההפגנה, המייחס להם עבירות של הסתה לטרור והזדהות עם ארגון טירור, אך לא עבירות אלימות.

כידוע, הזכות להפגנה ואסיפה "מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" (בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, לח(2) 393, עמ' 398 לפסק דינו של השופט א' ברק (1984)); ומהוה נדבך משמעותי מזכויות היסוד החוקתיות בישראל (ראו: בג"ץ 4712/96 סיעת מרצ נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, נ(2) 822, עמ' 826, 832-831 לפסק דינו של השופט ת' אור (1996)).

...

סוף דבר, העתירה נדחית.

לאור כל האמור לעיל, אני מסכימה עם חבריי כי דין העתירה להידחות.

ודוק, זכות זו אינה מוחלטת, ולעיתים, אין מנוס – בהתקיים נסיבות חריגות כבענייננו, מכורח המציאות ובצו השעה – מלהגבילה, במסגרת אמות המידה החוקתיות הקיימות.

נטען, כי בפניה ראשונה מיום 22.10.23 שאלה העותרת האם האליבי נבדק אך תשובת הרשויות המקסיקניות היתעלמה מכך, פניה נוספת מיום 25.10.23 הניבה אמירה כוזבת לפיה אין רשומות המראות שהמשיב עזב את מקסיקו במועד הרלבנטי, ולפניה שלישית מיום 30.10.23 נימסרה תשובה לפיה ייצוג המשיב בידי עורכי הדין שהציגו את ראיות האליבי לא הוסדר, בצרוף פלט המציג רק כניסות למקסיקו.

להמחשה, אסתפק בשתי דוגמאות: הדו"ח משנת 2022 בדבר פראקטיקות של זכויות אדם במקסיקו של מחלקת המדינה בארצות הברית (נספח 1 לקובץ שהגיש המשיב) כולל ביקורת על הפרת זכויות, כאזכור של דיווחים על שימוש מופרז בכוח קטלני של המישטרה והצבא ואף בעינויים, או מיגבלות על חופש הביטוי ואלימות כלפי עיתונאים.

עם זאת, באותה סקירה הובהר גם כי "החוק מעניק את הזכות להליך הוגן ולמשפט צבורי, והרשות השופטת דרך כלל אוכפת זכות זו". נערך גם דיון ספציפי יותר, למשל בהבהרה כי לנאשמים ניתנת הזכות לייצוג וככלל (כפוף לליקויים שנמצאו) מסופקים להם שירותי תירגום, או באמירה לפיה לא נרשמו דיווחים על אסירים או עצורים פוליטיים (שם, עמ' 11-12).

כפי שפורט לעיל, הבדיקות כללו בחינה של משרד החוץ שמסר חוות דעת בהיבטים משפטיים ומדיניים, חוות דעת של מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, ובדיקות של העותרת אל מול מדינות, שיש עמן שתוף פעולה קרוב בנושאי הסגרה, ואשר העלו כי מדינות אלה אינן שוללות הסגרה למקסיקו.

כך גם בשים לב לחזקת התקינות המנהלית העומדת למהלכיה של העותרת, כמו גם למהלכי הרשויות המוסמכות של המדינה המבקשת את ההסגרה - ואשר חזרה וציינה את מחויבותה לערוב לזכויות המבוקש (בג"ץ 9420/09 הנ"ל, בפיסקה 27, וכן עניין טוויל הנ"ל, בפיסקה 11).

...

בדין הדגישה העותרת את שאיפתה לנקוט הדדיות כלפי מקסיקו, שכאמור נעתרת לבקשות הסגרה מצדה של ישראל.

כל אלה מביאים למסקנה, לפיה אין בטענות המשיב העוסקות במערכת הצדק במקסיקו כדי להקים את סייג תקנת הציבור.

הכרעה מהנימוקים שפורטו לעיל, העתירה מתקבלת והמשיב מוכרז כבר-הסגרה למקסיקו, בגין העבירות המיוחסות לו בשלושת ההליכים 012-0978-2021, 012-2400-2021, ו: 012-0840-2021.