מעצר מנהלי לצורך גירוש שוהים בלתי חוקיים

הוא חל בתחומי משפט רבים ושונים (ראו, למשל, בדיני העבודה: בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האוירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481, 542 (2004) ("נראה לי שחלופת ההתפטרות, הגודעת את מקור פרנסתו של העובד, אינה יכולה להחשב כמאפשרת לו בחירה אמיתית. אכן, המציאות הכלכלית היא לא אחת כזו אשר שוללת אפשרות מעשית לבחור בחלופה זו"); ובדיני החוזים: ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 721 (1994) ("ומה תהא עוצמתה של כפייה כדי שנכיר בה כבת-פועל משפטי? המבחן המקובל לקביעת עוצמתו של הלחץ יימצא בתשובה לשאלה אם הייתה לצד התם חלופה מעשית וסבירה שלא להכנע לאותו לחץ"); בפלילים: עש"ם 4790/04‏ מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1) 257, 268 (2005) ("תהא הדרך שבה בא לידי ביטוי יסוד 'ניצול המרות' אשר תהא – המשמעות היא תמיד אחת: השגת הסכמתו של הכפוף לבצוע המעשים שלא על פי רצונו האמתי אלא עקב שימוש לרעה ביחסי המרות"), וכן רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 27 (6.3.2012) ("ככלל בנסיבות בהן אדם נפגש עם שוטר המבקש לערוך חפוש על גופו, בכליו או בביתו [...] אותו אדם עשוי לסבור כי סרוב להסכים לבצוע החיפוש עלול להביא לעיכובו או למעצרו ולמצער לעורר חשד נגדו. הסכמה שניתנת בנסיבות אלה, שמשמעותה היא ויתור על הזכות החוקתית לפרטיות [...] איננה הסכמה מדעת; שכן היא אינה מבטאת בחירה אמיתית ואוטונומית של האזרח לוותר על זכויותיו"); בדיני הראיות: ע"פ 377/67 דהאן נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 197, 212 (1969) ("ההודאה הנדונה פסולה כעדות, מהטעם שהיא נסחטה באמצעים שהיה בהם משום הפעלת לחץ פסיכולוגי עד כדי לשלול את האפשרות שהיא נעשתה ברצון חפשי"); ובמשפט המנהלי: בג"ץ 3799/02 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל, פ"ד ס(3) 67, 81 (2006) ("בשל חוסר השויון בין הכוח התופס לבין התושב המקומי אין לצפות כי התושב המקומי יתנגד לבקשה להעביר אזהרה למי שמבקשים לעוצרו. אין לבסס נוהל על הסכמה כאשר ברבים מהמקרים זו לא תהא אמיתית").

ואמנם, במדינות רבות בעולם רווחת הדיעה כי לא כל החלטה עצמאית של אדם לצאת מן הארץ שאליה עשה את דרכו תחשב ליציאה "מרצון". על פי ועדת האו"ם למשפט בנלאומי, מדינה יכולה לגרש שוהה בלתי חוקי גם על דרך "הרחקה קונסטרוקטיבית" (Constructive Expulsion) – באמצעות מעשי כפייה או איומים שניתן לייחסם למדינה, שאינם החלטה או צו רישמיים .

...

עם זאת, אני סבורה כי המקרה שלפניי אינו נכנס בגדרי הלכה זו. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט, כיום המשנה לנשיאה, השופט פוגלמן בבג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל (נבו 22.09.2014) , בן דן בית המשפט העליון בהרכב מורחב בשאלה דומה של עזיבת אזרחי סודן, לטענת הרשות מרצון, את ישראל (בהתייחסו, בן השאר, לעניין בן חיים): "השאלה אם החלטתו של פרט לצאת למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו היא פרי בחירה חופשית או שמא תוצר של כפייה אסורה – הופכת סבוכה ומורכבת .... להשקפתי, אבן הבוחן להכרעה בשאלה זו קשורה בקיומם – או בהעדרם – של אמצעים הדוחקים באדם לחזור למדינה שבה נשקפת לו סכנה. יציאה מן הארץ יכולה אפוא להיחשב לגירוש אסור (ולא כיציאה מ"רצון חופשי") לא רק במצבים שבהם המדינה מורה באופן רשמי על גירושו של אדם, אלא גם כאשר המדינה נוקטת אמצעים חריפים ופוגעניים במיוחד שנועדו להפעיל לחץ שיוביל ליציאה "רצונית" מהארץ.

בית המשפט העליון קבע לעניין זה כי "קשה לייחס 'בחירה מודעת' – חופשית ומרצון – למי מאותם אנשים, אשר לאחר שהייה (בלתי חוקית) ארוכה בישראל, שבמהלכה אף הקימו בארץ משפחה, העדיפו לצאת ממנה, מבלי שיינקטו נגדם הליכי משמורת והרחקה קשים, תוך שהם מותירים בני משפחה אחרים מאחור. המציאות הנורמטיבית ששררה בישראל [...] שוללת לכאורה את המסקנה בדבר עזיבת הארץ מרצון" כך על אחת כמה וכמה כאשר אותה "הסכמה", לה טוענת הרשות במקרה שלפניי, ניתנת, מפיהם של מי ברחו מאימת המלחמה ואך עתה נחתו בישראל, ללא היוועצות בעו"ד ותוך שעות ספורות.

סוף דבר הרשות לא תרחיק מסורבי כניסה מאוקראינה בטרם חלפו 48 שעות מעת הגיעם לישראל, ללא כל חריג.

ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום בכפר סבא בת"פ 2089-07-22 (כבוד השופט פרייז), גזר דין מיום 18.9.22 במסגרתו הושתו על המערער 6 חודשי מאסר בפועל, תוך הפעלת 3 חודשי מאסר על תנאי מת"פ 18131-01-19 במצטבר, ובסה"כ 9 חודשי מאסר בפועל החל מיום מעצרו 2.7.2022, 6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שיחרורו ממאסר לבל יעבור את העבירה בה הורשע, וזאת לאחר שהמערער הורשע בהתאם להודאתו בשלוש עבירות של כניסה או ישיבה בישראל שלא כחוק, עבירה על פי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב-1952.

בימ"ש קמא היתייחס לטענת של המערער כי ראוי להקל עליו בקביעת המיתחם נוכח הסיבות שהביאוהו לשהייה הממושכת, קרי: היותו נשוי לישראלית, והיות אביו סייען של כוחות הבטחון, מאוימות הרלוואנטית גם לגביו, לטענתו, וקבע שהפסיקה ככלל לא מכירה בנימוקים שצוינו כמצדיקים הקלה בעונש ככל שעסקינן בכניסה לישראל שלא כחוק, ויש לפנות בהליך מינהלי מתאים כדי להוציא צו ביניים או קבוע לשהייה בשטח המדינה.

נימוקי העירעור: נסיבותיו ההומניטאריות של המערער שונות בתכלית מהמקרה הרגיל של שוהים בלתי חוקיים הנכנסים למדינה למטרות פרנסה גרידא, שכן, כניסתו נבעה מהצורך להגן על חייו, ומצדיקות חריגה מהענישה המקובלת.

כך היתעלם בימ"ש קמא מהעובדה כי עצם שהייתו של המערער בשטח המדינה נבעה מכך שנשקפה סכנה לחייו בשטחים מאחר ואביו כאמור, מאוים כמשתף פעולה עם כוחות הבטחון וחי בישראל מכוח צו ביניים המונע גרושו מכאן.

...

על אף עברו הפלילי של המערער, מצאנו כי מדובר בעונש שאינו מידתי שעלול לכבול את ידי המותב שיכול וידון בעתיד בעניינו של המערער, למשל במקרה בו ישוב ויבצע עבירה של כניסה לישראל אולם בנסיבות קלות.

אשר על כן מצאנו כי בעניין זה יש להתערב ולהעמיד את עונש המאסר המותנה על 3 חודשים למשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר וכך אנו מורים.

לאור האמור, אנו דוחים את הערעור בכל הנוגע לתקופת המאסר בפועל, ומקבלים את הערעור בכל הנוגע לתקופת המאסר המותנה, שתעמוד על שלושה חודשים כמפורט מעלה.

תמצית טענות המערער לטענת המערער, נתיני אריתריאה נהנים ממדיניות של הגנה קולקטיבית, ולא קיים בעיניינם אופק להרחקה; גם במקרים בהם בוצעו עבירות חמורות יותר והוטל מאסר פלילי ארוך יותר על נתיני אריתריאה, לא בוצעה הרחקה ממדינת ישראל; על פי הפסיקה בהעדר אפשרות אפקטיבית לגירוש, השמה במשמורת היא בלתי סבירה; מעצר מינהלי שאינו מיועד לגירוש מהוה ענישה פלילית, ובהתאם פעולה קיצונית ובלתי סבירה, המהוה ענישה פלילית נוספת על העונש שהמערער כבר ריצה וסיים; ב - בר"ם 7696/16 טומגזי נגד משרד הפנים (4.1.2017) (להלן :" עניין טומגזי"), נקבע כי הטלת משמורת על נתין זר לאחר ריצוי הדין הפלילי, עלולה לרוקן מתוכן את הליך גזירת הדין הפלילי.

המשיבה ממשיכה וטוענת כי, בעיניין טומגזי נקבע כי יש להשאיר בצריך עיון את שאלת האפשרות לעשות שימוש בסעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, לגבי שוהה בלתי חוקי שסיים לרצות את עונש המאסר, וחוק הגנת הגנה על הציבור מפני עברייני מין אינו חל עליו; בפסיקה נוספת נקבע כי הגשת הערכת מסוכנות אינה מהוה תנאי סף מנדאטורי לקבלת החלטה מנהלית בהתאם לסעיף 13ו(ב)(2).

...

בנסיבות אלה, סבורני כי די באמור לעיל כדי להביא לדחיית הערעור.

כאמור, במקרה שלנו משלא התקיים אחד התנאים הקבועים בסעיף 13ו(א), הרי סבורני אין מקום להידרש לחריג לתחולת הסעיף האמור.

כאמור, סבורני כי כל עוד המשיבה בוחנת אפשרות הרחקתו של שוהה בלתי חוקי בפרק הזמן הקבוע בחוק, ובהעדר חלופה אחרת רלוונטית מהחלופות הקבועות בסעיף 13ו(א), לא ניתן לשחררו ממשמורת; למצער, הנטל המוטל על המשיבה בפרק זמן זה – 60 יום, להמשך אחזקתו של שוהה בלתי חוקי במשמורת, הוא נמוך ביותר; די בהצהרת כוונה לבחינת אפשרות הרחקה או שחרור בתנאים הולמים שמגשימים את מטרת החוק, כדי לתת למשיבה הזדמנות לבחון אפשרויות אלה, כשהשוהה הבלתי חוקי מוחזק במשמורת.

סעיף 13א לחוק קובע כי שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד להרחקתו מישראל או יציאתו ממנה, אלא אם שוחרר בערובה לפי הוראות פרק זה. על פי הפסיקה, תכלית ההחזקה במשמורת לפי חוק הכניסה לישראל מכוונת להפסקה מיידית של שהייה בלתי חוקית, ומתן אפשרות למדינה להסדיר את הרחקתו של מי ששוהה שלא כדין בישראל; בהתאם לכך נקבע כי ההחזקה במשמורת אסורה אם לא מיתקיים בעיניינו של המוחזק הליך הרחקה אפקטיבי, או כאשר לא נראית באופק אפשרות לגירוש מהארץ ( בר"ם 7696/16 טומגזי נ' משרד הפנים, פס' 28 (נבו 4.1.2017) (להלן : "עניין טומגזי"); בג"ץ 8425/13 איתן- למדיניות הגירה ישראלית נגד ממשלת ישראל, פסקה 51 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן (22.9.2014).

כאמור, בעניינינו המשיבה מאשרת כי אין אופק הרחקה בעיניינו של המערער; מכאן ונוכח הסכמתה העקרונית של המשיבה כי שיחרור בערובה אפשרי בטרם חלוף 60 יום, הרי נוכח הקביעה כי המסוכנות הפלילית הנשקפת מן המערער, אמורה להיות מטופלת בדרך המלך הקבועה בדין הפלילי, על ידי הגשת כתב אישום, ובמידת הנידרש והאפשר, מעצר בהתאם לדין, הרי שאין הצדקה להמשך החזקתו של המערער במשמורת מינהלית, ויש לבחון את שיחרורו בתנאים מתאימים.

...

בענייננו, סבורני כי חומר הראיות שהוצג על ידי המשיבה מקים חשד סביר הן ברמה הפלילית והן ברמה המנהלית, לביצוע העבירות המיוחסות למערער.

יחד עם זאת, סבורני כי יש לאפשר למשיבה פרק זמן סביר על מנת למצות את הליכי החקירה הפלילית, ולנקוט בהליך המתאים במסגרת אותו מסלול, במידת הצורך והאפשר.

נוכח כל האמור, אני מחליט כי צו המשמורת נגד המערער יעמוד בתוקפו עד ליום 30.11.23.

נטען כי כיום, בשים לב למלחמה המתנהלת ולפעולות המתבצעות כנגד שוהים בלתי חוקיים בישראל, המערערים עומדים בפני סכנת גירוש ושניים מהם אף נעצרו והוגש נגדם כתב אישום בגין שהייה בלתי חוקית.

דין העירעור להדחות אף מבלי להדרש לתשובת המשיב, וזאת בהתאם לתקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין [האזרחי, התשע"ט](http://www.nevo.co.il/law/157751)-2018 אשר חלה בעניינינו מכוח האמור [בתקנה 34](http://www.nevo.co.il/law/98562/34) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.

...

אמנם במסגרת הערעור המערערים ביקשו לתמוך את טענותיהם במסמכים עדכניים המעידים על מרכז חיים בישראל והיותם תושבי המקום, אך לא ניתן להיעתר לבקשתם, שמשמעותה הגשת מסמכים שלא הובאו בפני הוועדה או בפני בית משפט קמא לראשונה בהליך זה. את טענות המערערים בדבר קיומו של קרוב משפחה מזמין ומאוימות, וכן את טענותיהם וראיותיהם לגבי מרכז חיים בישראל, יש להפנות לגורמים הרלוונטיים המוסמכים להכריע בעניינם, וככל שאירע שינוי נסיבות הם רשאים להגיש בקשה נוספת לוועדה הנתמכת באסמכתאות.

בנסיבות אלה, אין תוחלת לערעור שלפנינו ולא ניתן להיעתר לסעד המבוקש בגדרו.

סוף דבר, שהערעור נדחה ועמו נדחית גם הבקשה לסעד זמני.