מעמד נושה בעיקול נכס ותמורה בעסקת מקרקעין

לשם ביצוע העיסקאות נחתמו שני ייפוי כוח נוטריוניים בלתי חוזרים, האחד על ידי המוכרים כולם והשני על ידי המשיב 2 בלבד, שנועדו "למכור ולהעביר, להשכיר [ו]להחכיר" למערער את הנכסים הרלוואנטיים בעבור תמורה נקובה ולשנות את הרישום בפנקסי המקרקעין בהתאם.

זאת ועוד, המעקל מדגיש כי בעניינינו העובדה שכן נרשמה הערת אזהרה לטובת המערער ביחס לזכויות שנרכשו על ידו במסגרת העסקה הראשונה, אשר התבצעה באותו מעמד, מעוררת שאלות ותהיות באשר לאי רישום הערת אזהרה להבטחת הזכויות שנרכשו על ידי המערער במסגרת העסקה השנייה.

(ב) נוכח האמור בס"ק (א) שלעיל – לא נפרסה בפנינו משפטית כל מערכת השיקולים הרלבנטית להכרעה בתחרות שבין קונה נכס של מקרקעין (שטרם השלים את עסקת הרכישה ברשום, אך גם לא רשם הערת אזהרה לזכותו) לבין נושה של המוכר, שהטיל עיקול על נכס המקרקעין של המוכר (שעדיין רשום על שמו).

...

אולם, המסקנה אותה מבקש המעקל לגזור מכך הינה מרחיקת לכת, שכן הסעד ההולם ימצא במישור אחר.

נוכח כל האמור לעיל, דין הערעור להתקבל כך שיקבע כי המערער רשאי להירשם כבעלים של חלקים בחלקות 28, 29 ו-30 בגוש 18579 וכן 300 מ"ר מתוך חלקה 50 בגוש 18579, הרשומים כעת על שם המשיב 2, וכן כי העיקול שהוטל על זכויותיו של המשיב 2 במקרקעין הנ"ל מטעם המעקל, ימחק.

יחד עם זאת נראה לי שהעניין שלפנינו איננו מאפשר, או מצריך קביעת מסמרות ולכן לא ארחיב עוד.

להיגי מוסיף וטוען כי העובדה שאלבק ובנדר רכשו את חלקם בנכס ממואטי בעת שרבץ עליו עיקול, שוללת את הטענה שהסתמכו על המירשם בתום לב. אשר ליסוד התמורה טוען להיגי כי בית המשפט נתן משקל יתר למכתב שהציגו אלבק ובנדר מעו"ד לוין המאשר את קבלת התשלום מהם, ולטענתו כלל לא מדובר במסמך קביל ואף אם היה קביל הוא אינו מאשר את קבלת מלוא התמורה.

יחד עם זאת, בהנתן מעמדה החוקתי של זכות הקניין בכלל, ומעמדן המיוחד של זכויות קניין במקרקעין בפרט, נוכח ערכם, ייחודם וכמותם המוגבלת (ראו יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי 116-100 (1993) (להלן: ויסמן)), הפגיעה בבעל הזכות המקורית הנגרמת בעטיה של תקנת השוק מצריכה נקיטת זהירות יתר ומחייבת בחינה מדוקדקת על מנת לוודא כי תנאי תקנת השוק אכן היתקיימו (ראו: ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2) 29 (1979) (להלן: עניין קורצפלד); ע"א 4609/99 בעלי מיקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 848 (2002) (להלן: עניין סונדרס); ע"א 2046/06 אלג'אבר נ' חליל, פסקה 13 (11.3.2013) (להלן: עניין אלג'אבר)).

לעניין סבירות התמורה המוסכמת מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא, הנסמכת על חוות דעת שהוגשה במסגרת ההליך דנן מטעם פדר, רודיטי, אלבק ובנדר וכן על השוואה לעיסקאות האחרות שנערכו בנכס, ולפיה הגם שאותה תמורה נמוכה במידת מה משווי השוק באותה התקופה, מדובר בכל זאת בתמורה שאיננה בלתי סבירה והנה בעלת ערך ממשי אובייקטיבי שאינו נופל משווי השוק במידה שיש בה כדי לפגום בהתקיימותה של דרישת התמורה או בתום ליבם של עזורי לצורך תנאי תקנת השוק (ראו גם דויטש כרך ג, בעמ' 236-235).

הפער בין הסכום ששולם כאמור ובין שווייה של התמורה החוזית המוסכמת בשקלים אשר אמורה הייתה להשתלם על-פי להיגי, גם אם יש פער כזה, אין בו בעיניי כדי להטיות את הכף אל עבר המסקנה כי דרישת התמורה לא היתקיימה במקרה זה. נוכח כל האמור, ואם תישמע דעתי, יש להותיר על כנה את קביעתו של בית המשפט קמא לפיה היתקיימו תנאיה של תקנת השוק במקרקעין, ככל שהדבר נוגע לעזורי, וכי על כן גוברים רוכשים אלה על להיגי ביחס לחלקים שאותם רכשו בנכס.

העובדה כי באותה עת היו רשומים עיקולים לנושים שונים בגין חובות של מואטי אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. לפיכך, אף שהרישום לא שיקף את מצב הזכויות האמתי בנכס (בשל הפגם ברישומו של אלבז כבעלים עליו לא היה בכוחו של מואטי לגבור), עמדו אלבק ובנדר בנטל המוטל עליהם לצורך דרישת ההסתמכות.

...

עוד אני סבורה כי הטענות שהעלה להיגי בתשובתו לערעור פדר ורודיטי, בהן הוא מלין על קביעתו של בית המשפט קמא לעניין הסתמכותם של פדר ורודיטי על הרישום דינן להידחות, ובהקשר זה לא ראיתי מקום להתערב בממצאים העובדתיים ובקביעות שאותן גזר בית המשפט קמא מתוך ממצאים אלה.

אשר על כן וככל שהדבר נוגע לפדר ורודיטי אני סבורה כי יש לקבל את הערעור ולהורות כי מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין גוברות זכויותיהם בחלקי הנכס שרכשו מידי מואטי על זכויותיו של להיגי.

סוף דבר בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את ערעור להיגי (ע"א 767/11) ולקבל את ערעור פדר ורודיטי (ע"א 1376/11).

בהילכת אהרונוב נקבע ,כי ההתמודדות באשר לכספי תמורה שונה מהתמודדות ביחס לנכס כך : "לדעתי, עם כריתתה של העיסקה (במקרקעין או במיטלטלין) עבר הקניין שביושר לידי הקונה. המוכר הופך להיות נושה של הקונה כדי חלק המחיר שלא שולם. אם הנכס נמצא בידי המוכר, הוא רשאי לעכב אותו (ראו סעיף 31 לחוק המכר; סעיף 11 לחוק המיטלטלין). אם הנכס נימסר לקונה, אין למוכר זכות שביושר כלפי הקונה. מעמדו של הקונה ביחסיו עם המוכר כמעמד כל נושה אחר שלו (ראו: פרידמן בספרו הנ"ל (כרך ב) [58], בעמ' 1093). מכאן מתבקשת המסקנה כי נושה של המוכר רשאי לעקל את זכותו של המוכר (ליתרת המחיר) כלפי הקונה. אבל הנושה של המוכר אינו יכול לעקל את הנכס הנמכר. זכותו הנה לעקל את הנשייה של המוכר כלפי הקונה" (שם, בעמ' 248-247).

...

על רקע דברים אלה טיעוניו של המשיב שאינו חולק על החוב , נחזים כטענות של אדם המתחמק מתשלום לנושיו ומנסה להטות את הדין באופן בו הם יוותרו אל מול שוקת שבורה ואין לאפשר זאת.

לאור האמור אני נעתרת לבקשה באופן חלקי ומורה כדלקמן: העיקול על הנכס- בטל.

המזכירות מתבקשת להמציא החלטתי לב"כ הצדדים.

לדבריו, הליך מינוי כונס הנכסים והמכר בטל מעקרו מהטעם שמדובר בהליך שניפתח בנגוד להוראות הדין ולא היה מקום למינוי כונס נכסים למכירת המקרקעין מבלי שנירשם עיקול על המקרקעין בהתאם להוראות חוק ההוצל"פ. לטענתו, בהיעדר רישום עיקול, המכירה בטלה מעיקרה ולחלופין מתבקש בית המשפט לבטלה.

ביום 1.4.20 הוגשה בקשה מטעם הנתבעים בהסכמת התובע להשבת הכספים המצויים בתיק ההוצל"פ (בקשה מס' 80), וזאת מבלי שיהיה בהשבת הכספים כאמור בכדי לבטל את עסקת מכר המקרקעין ומבלי שהדבר יפגע בזכויות כלשהן של הצדדים או בשינוי מעמדם במסגרת ההליך דנן (ר' גם החלטות בית המשפט מיום 24.5.20, 17.6.20, 23.6.20).

בפרשת שעלים לעיל (כב' השופט צ' זילברטל) נפסק בין היתר כי: מכירת נכס מקרקעין בהליכי הוצאה לפועל, בשונה ממכירה במסגרת עסקת מכר "רגילה", כפופה לאישורו של רשם ההוצאה לפועל, בהתאם לתקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל (וכך גם במקרה של מינוי כונס נכסים האמון על מכירת הנכס, בהתאם לכתב המינוי שמוצא על-ידי רשם ההוצאה לפועל, וראו ע"א 573/12 הבנק הבנלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' גולדסיל בע"מ [פורסם בנבו] פסקות 25-19 (29.8.2012), להלן: עניין גולדסיל)), וכן לאישורו של רשם ההוצאה לפועל לצורך העברת רישום הזכויות בנכס בלישכת רישום המקרקעין, לאחר ששולמה מלוא התמורה בעד הנכס, בהתאם לתקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל (המכונה גם "צו מכר" והניתן לעניין סעיף 34א לחוק המכר).

נקבע בפרשת ורדי בין היתר כי: הערת אזהרה ובכלל זה התחייבות להמנע מבצוע עסקה (לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין), מקנה לזכאי על פי ההיתחייבות (בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין), עדיפות על פני נושיו של בעל המקרקעין שפשט את רגלו.

...

בסופו של יום, לאור כל המפורט בהרחבה בפסק הדין, שמיעת כל העדויות ובחינת הראיות ומשקלן "כפרי של ניתוח ההיגיון בשילוב עם התרשמות של חושים" (ר' בג"צ 2684/12 התנועה לחיזוק הסובלנות נ' היועמ"ש (פורסם בנבו, 9.12.15), פסקה נא) והסתכלות אף על התמונה העובדתית והמשפטית בכללותה, במבט רחב ותוך איזון כלל האינטרסים הנוגעים בדבר לרבות של רוכשים פוטנציאליים בהליכי מכר בהוצל"פ, באתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להתקבל.

התביעה כנגד נתבעים 7 ו־8 נדחית בלא צו להוצאות, בהיעדר המצאה.

הנני מחייב כל אחד מזוגות הנתבעים בנפרד (נתבעים 1–2 ונתבעים 3–4) לשלם לתובע בגין שכר טרחת בא כוחו, ביחד ולחוד במסגרת 'הזוג', באורח מתון על רקע נסיבות התובענה, סך כולל של 25,000 ₪.

בענין הערת אזהרה "שלילית" נקבע בע"א 3042/19 עו"ד אביחי ורדי נ' אלימלך רייכמן ואח' (29.12.20) (להלן-"עניין ורדי") כי גם הזכאי על פיה יהנה ממעמד של "נושה מובטח" המוגן הן מפני רישומה של עסקה הסותרת את ההערה והן מפני עיקול מאוחר או הליכי פש"ר והכל בהתאם להוראות סעיפים 126-127 לחוק המקרקעין , וכפי שציין כב' השופט עמית בחוות דעתו "לכן, מה לי הערת אזהרה "חיובית" ומה לי הערת אזהרה "שלילית". בשני המקרים, התחייבות חוזית הופכת בעקבות רישום ההערה למעין "שלט" שניצב על הנכס ומודיע באופן פומבי לכולי עלמא כי לבעל ההערה עדיפות על פני עיקול מאוחר או על פני נושים של הבעלים-המתחייב במצב של חידלות פירעון.

הכרעה בתחרות בין עיסקאות נוגדות והשפעת רשלנות ברשום הערת אזהרה על ההכרעה בענין זה קובע סעיף 9 לחוק המקרקעין כי "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברשום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה." לאור לשונו של סעיף 9, באם אכן הסכם המכר קדם בזמן, הוא גובר לכאורה על תוקפו של הסכם הבטוחה ת/3 והערת האזהרה שנרשמה על פיו, זאת בהיעדר השלמת עסקה ברשום על שם ה"ה חביש.

...

לאור החלטתי עתרו ה"ה חביש בבקשה לתיקון כתב ההגנה וכתב התביעה שכנגד שבה נטען כי לאחר שנחסמה דרכם לטעון לזכויות קנייניות או זכויות לרכישת המקרקעין, הם יטענו כי הם בגדר נושה מובטח במקרקעין וכי הם זכאים להיפרע מהמקרקעין עד לגובה הפיצוי הכספי שמגיע להם מחאקא בסכום של 185,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק משנת 2005 וזאת בהתאם לסעיף 7.5 לפסק הדין בתיק האחר שבו נקבע כי לה"ה חביש זכות להיפרע בחלקה 1 "כדי הפיצוי הכספי שהם סבורים שמגיע להם". עוד נטען בבקשה כי אין מקום למחיקת הערת אזהרה חביש כל עוד לא שולם להם הפיצוי לו הם זכאים במיוחד בנסיבות בהן הערת אזהרה חביש נרשמה לטובתם 9 חודשים לפני שנרשמה הערת האזהרה לטובת המנוח.

כמו כן ניתן בזאת צו הצהרתי המורה כי הערת אזהרה חביש שנרשמה ביום 28.8.08 על פי שטר 19024/2008/1 (להלן- "הערת אזהרה חביש"), על זכויות חאקא בחלקה 1 בגוש 19027 (להלן –"חלקה 1"), לא תבוטל ולא תימחק עד שישולם הסך האמור בסעיף א' לעיל לה"ה חביש, ובהתאם אני מורה גם לרשם המקרקעין מכח הוראות סעיף 127(א) לחוק המקרקעין שלא לרשום עסקה כלשהי בזכויות חאקא כל עוד לא תימחק הערת אזהרה חביש מכח צו שיפוטי או מסמך אחר שיאשר את ביצוע תשלום הסך האמור בסעיף א' לעיל לה"ה חביש.

לאור קבלת חלקה העיקרי של התביעה שכנגד המתוקנת והתניית זכות המנוח לרישום המבוקש בתביעה העיקרית, בתשלום הפיצוי המגיע לה"ה חביש ולאור התנהלות התובעת ובא כחה אשר צירפו לסיכומים ללא רשות מסמכים שלא ניתן היה לצרפם (תצהיר עמאד עטאללה והעתק חתום של הסכם המכר), ומאידך לאור דחיית טענות ה"ה חביש כנד התובעת לפיהן אין תוקף לעסקה על פי הסכם המכר, אני מחייב את התובעת לשלם לה"ה חביש הוצאות משפט כולל שכ"ט עו"ד בשיעור מתון בסכום של 12,000 ₪ עד ליום 20.9.23.

כמו כן אני מחייב את חאקא והנתבע 2 לשלם לתובעת ולה"ה חביש הוצאות משפט כולל שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ לכל אחד מהם דהיינו סה"כ 30,000 ₪ עד ליום 20.9.23.