מעמד המשפט המקובל נוסח ישראל

זאת ועוד, נשאלת השאלה, אם גם בלא פנייה לשיטות משפט זרות רשאים אנו לקבוע "משפט מקובל נוסח ישראל" שלפיו אין מבררים תביעתו של אויב בעת מילחמה (ראו, למשל, ד"ן 29/84 קוסוי נ' בנק י. ל. פויכטונגר בע"מ, פ''ד לח(4) 505, 511 (1984): "כפי שנוצר באנגליה משפט מקובל, שלא היה רק בגדר פרשנות של ביטויים, כך נוצרה גם אצלנו האפשרות העצמאית לפתח משפט מקובל, לאו דוקא תוך פרשנות ביטויים כפשוטה"; עניין נפיסי, בעמ' 606-605).

אכן ישנה אי-בהירות מסוימת באשר למעמדו של חוק הפרשנות ביחס לחוק-היסוד (וראו: ברק, פרשנות חוקתית, 511), אולם, מכל מקום, נורמה זו היתה קיימת עובר לחקיקת חוקי-היסוד, והמחוקק היה מודע לקיומה והיתה בידיו כבר אז האפשרות להרחיב את גדרי המקור המשפטי אשר יהווה "חוק" גם לכללי המשפט המקובל או ההלכה הפסוקה אך הוא מצא שלא לעשות כן. מכאן, דומה כי עלינו לפרש את דבר החקיקה בהתאם לאמור בחוק הפרשנות, אשר נועד ליפתור מקרים מעין אלה שבהם מתעוררת שאלה פרשנית לגבי ניסוח החיקוק.

...

אך האם יפים דברים אלה, שכוחם עמם, גם לתביעה אזרחית "בשלט רחוק" על ידי אויב פעיל? סבורני שאין התשובה יכולה להיות בחיוב.

אשר לפסקת שמירת הדינים בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו והיחס בינה לפסקת ההגבלה, אומר רק כי לטעמי אין חשיבות יתר מהותית, להבדיל מניתוח אנליטי מעניין, לשוני בין עמדות חבריי; סבורני כי התוצאה במקרה דנא תהא זהה בשתי הדרכים, וכדברי חברתי המשנה לנשיא, אין פרשנות הדינים סטטית, והבחינה העתית תהא תמיד במקומה, כמאמר המג'לה (כדאי להזכיר אותה לפעמים, אף שבוטלה בחוק ביטול המג'לה, תשמ"ד-1984) – "אין לכחד שעם שינוי העתים משתנים אף הדינים עמהם" (סעיף 39).

ונזכיר – כדברי פרופ' שמשון אטינגר בגדרי המשפט העברי, כי "ההכרעה המוסרית היא בסופו של דבר הכרעה אנושית" (ההלכה והמשפט (2014), 93).

בבג"צ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ פ"ד מה(5) 749 (1994) (להלן: "עניין דנילוביץ") נידרש בית המשפט העליון שוב לטענה של הפרת עיקרון השויון המשנה לנשיא, ברק (כתוארו אז) כותב שם כך: "השויון הוא ערך יסוד במשפט הישראלי. 'הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו' (השופט לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' [2], בעמ' 698), והוא 'ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל' (המשנה לנשיא, השופט אלון, בע"ב 2/88 בן שלום ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה ואח' [3], בעמ' 272). '...הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי הוא עיקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהוה חלק בלתי-נפרד מהן' (בג"צ 114/78, המ' 451/78, 510 בורקאן נ' שר האוצר ואח' [4], בעמ' 806(השופט שמגר)). ביסוד עיקרון השויון עומדים שיקולים של צדק והגינות. 'עיקרון השויון... הוכר במשפטנו זה כבר כאחת ממידות הצדק וההגינות...' (בג"צ 453/94, 454 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ואח' [5], בעמ' 521(השופט מצא)). השויון הוא מרכיב מרכזי בהסכמה החברתית שעליה מושתתת החברה (ראה בג"צ 953/87, 1/88, פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [6], בעמ' 332). ואכן -

ראשית, הוא עקרון הלכתי - פרי 'המשפט המקובל נוסח ישראל' - אשר הוכר ופותח על-ידי בתי המשפט בישראל.

...

בענייננו נוכח השתלשלות העניינים בנוגע לתיקון התקנות, העובדה שהוגשה עתירה, העתירה נמחקה נוכח הקמת הצוות, הצוות הגיש מסקנותיו בחודש יוני 2009 ומאז טרם תוקנו התקנות, אני סבורה כי עניין לנו באותו מקרה קיצוני המצדיק התערבות של בית המשפט להגנה על הקבוצה, המתדיינים הנושאים באגרות לפי התקנות האזרחיות.

נראה לי כי ניתן להקיש מהאמור בעניין דנילוביץ לענייננו, באופן שגם בענייננו התרופה הראויה לכאורה היא השוואת חיוביהם של חברי הקבוצה לחיובי המתדיינים בערכאות הדתיות, על דרך ההשבה של עודף האגרה לקבוצה.

ההשלכות התקציביות אשר לטענת המשיבים כי אין לאשר את התביעה נוכח ההשלכות התקציביות המשמעותיות שיהיו לכך לרבות פגיעה בהכנסות המדינה, וכן כי בתקיפה עקיפה אין לבית המשפט הכלים המתאימים לטפל בתוצאה של ביטול חקיקת המשנה כפי שקיימים בבג"צ. נוכח מסקנתי כי יש לאשר בענייננו תקיפה עקיפה לאור נסיבות העניין וההתנהלות של המשיבים מאז העתירה בשנת 2006, אני סבורה כי טענות אלה יוכלו למצוא פתרונן, אם תתקבל התביעה, במסגרת סעיף 20(ד)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, הקובע: "הכריע בית המשפט לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, בתובענה ייצוגית, כולה או חלקה, שהוגשה נגד המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על פי דין, רשאי הוא, בבואו להחליט בדבר שיעור הפיצויים ואופן תשלום הפיצויים, להתחשב גם בנזק העלול להיגרם, בשל תשלום הפיצוי, שיעורו או אופן תשלומו, לנתבע, לציבור הנזקק לשירותי הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התועלת הצפויה מכך לחברי הקבוצה או לציבור". אשר לתנאים שבסעיפים קטנים (3) ו-(4) לסעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות - אני סבורה כי המבקשים ובאי כוחם עומדים בתנאים אלו וכי לא ניתן לומר שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך שאינה הולמת או בחוסר תום לב. סוף דבר אני מאשרת את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

לפנינו דוגמא למשפט מקובל נוסח ישראל הנותן מובן ללשונו הכללית של החוק החרוט (ראו פרשת ברששת, עמ' 296).

מעמדו של הנתבע הפוגע אינו שונה עיונית מזה של צד ג', שכן הדגש הוא בחובת התובע הנפגע לפעול בתום לב, ולא על זכות מיוחדת של הפוגע שינהגו כלפיו בתום לב. "מפגש משולש" זה מיתקיים גם כאשר עומדות בפני התובע אפשרויות שונות למימוש סעד מסוים; הבחירה בין האפשרויות העקרוניות השונות היא לעתים רק תחילת הדרך.

...

אנו דוחים את הערעורים ככל שהם נוגעים לסוגיות אלה.

התוצאה היא שהערעור מתקבל והתיק מוחזר אל בית המשפט המחוזי, כאמור בפיסקה 22.

כמו במשפט הישראלי, שבו דן חברי הנשיא, גם במשפט העברי חייב התובע לעשות שימוש בזכות הבחירה הנתונה לו בסבירות ובתום לב. סוגיה זו נותחה על ידי בעל "חזון איש" (ר' אברהם ישעיה קרליץ, ליטא-בני ברק, המאה הכ'), וסבורני שמניתוחו ניתן להפיק עקרונות מנחים שיש בהם כדי לסייע לבתי המשפט בבואם לבחון את סבירות בחירתו של התובע: "יש לפרש כוונת הראב"ד (באמירתו הנזכרת לעיל כי - א"ר), בתובע דמי מלאוי (מילוי) שזו תביעת קרקע, שהמלאוי הוא קרקע. אבל אם עשה חפירות עמוקות שאין דרך בני אדם למלאתן שיעלו ביוקר מאוד, ודרך בני אדם לסבלן, אז אי אפשר לו לתבוע למלאותן, אלא יכול לתבוע פחת החצר, וזו תביעת ממון" (חזון איש, בבא קמא, פרק ו', אות ג', דיבור המתחיל "ויש לעיין") (הדגשה הוספה - א"ר).

אך דומה כי לעיתים, בתביעות הטבה על פי החוק, מושם הדגש על עקרון השמירה על הסימטריה ביחסי מזיק-ניזוק-מיטיב, באופן שכל סכום שנגרע מחיובו של המזיק כלפי הניזוק, מזכה כמעט באופן אוטומאטי את הצד השלישי בסכום הגריעה "כהטבה", אולם מצווים אנו ללכת לפי לשון החוק ותכליתו, ולבחון אם הסכומים המדוברים מהוים "הטבת נזק" על פי החוק, בנוסף לגריעתם מחיובו של המזיק, ורק בהיותם כאלה, קונה לו הצד השלישי מעמד של מיטיב על פי החוק וקמה לו הזכות להפרע סכומים אלה מאת המזיק.

אמנם אין מטרתם של דיני הנזיקין להעניש את המזיק, אולם שיקולים ערכיים מצדיקים את החלת העיקרון שלפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות הנאה" (למזיק), בדומה לכלל "שמעילה בת עוולה לא תיצמח זכות תביעה". אולם מצווה אני ללכת לפי התלם שהותווה בפסיקתו של בית המשפט העליון, פסיקה אשר צמצמה עם הזמן את תחולתה של הלכת הניכוי, ואין לי אלא להפנות בעניין זה לדבריה של כב' השופטת נתניהו בע"א 248/86 עיזבון חננשוילי לילי ז"ל נ' רותם חברה לביטוח, פ"ד מה(2) 529,עמ' 570-571, שנאמרו בהתייחס לניכוי תביעת העזבון מתביעת התלויים, ושלפיהם אמרה: "אנו טרם נפרדנו מהלכת הנכוי, המהוה חלק מהמשפט המקובל נוסח ישראל והמיושמת זה שנים רבות בפסקי דין רבים. אך התפתחויות הנ"ל ממחישות את הצורך לעדן את הכלל בדבר נכוי שווי טובות ההנאה שהתלויים מקבלים מעזבונו של המנוח" לעניין הרציונל בצמצום הילכת הנכוי הנני מפנה גם לע"א 2376/93 עיזבון המנוחה מיכל קידר ז"ל ואח' נ' הסנה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מט (1) 594.

...

התוצאה היא אם כן שהתובעת לא הוכיחה כי הסכומים הנתבעים על ידה-השלמת פיצויי פיטורין והמענק המיוחד-הינם בני ניכוי מהפיצוי ששולם לתלויים על ידי המזיק ונגרעו מחיובו כלפיהם, וגם לא הוכיחה כי הינה זכאית לערך האצת תשלומים אלה לידי התלויים.

המסקנה היא איפוא שדין תביעתה בכל הקשור לשני הסכומים הנ"ל להידחות.

בנוסף, אבחנה זו מעודדת מעסיקים להיתקשר בחוזי עבודה שיש בהם כדי להבטיח את זכות החזרה שלהם אל המזיק בכל הקשור לתשלום פיצויי פיטורין, ובכך "לעקוף" את חובת הפיצוי המוטלת עליהם כמעסיקים והמעוגנת בסעיף 5 לחוק פיצויי פיטורים, ואת התכלית הסוציאלית העומדת בבסיס סעיף זה. התוצאה מכל האמור לעיל היא שהנני דוחה את התביעה.

העיקרון בדבר ניגוד עניינים‏ הוא חלק 'מהמשפט המקובל נוסח ישראל' שנוצר ונתגבש בפסיקתו של בית-משפט זה. לעיתים הוא לובש צורה של כלל פרשנות, לפיו חזקה על המחוקק, שהעניק סמכות לעובד ציבור, כי כוונתו החקיקתית היא כי הסמכות האמורה לא תופעל תוך המצאות במצב של ניגוד עניינים‏ (ראה בג"ץ 174/65 אברהם דיאמנטמן נ' וועדת‏ העררים לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, ו-4 אח', פ"ד יט(4) 161).

כך אמר בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת חיות): "הכלל שאומץ בדין המכרזים הישראלי הוא כי העובדה שאין בצד ההצעה רווח כספי מיידי למשתתף, היא כשלעצמה אינה מהווה עילה לפסילת ההצעה ובית משפט זה עמד בפסיקתו על כך שייתכנו מקרים אשר בהם יגיש משתתף הצעת הפסד או הצעה גירעונית שיש בה מבחינתו היגיון כלכלי, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי טווח כגון 'חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר' (עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עריית אשדוד, פיסקה 11 (טרם פורסם, [פורסם בנבו], החלטה מיום 2.5.2006)-הערעור עצמו נמחק (ראו פסק דין מיום 1.1.2007); וכן דקל, מכרזים ב, 125; הרציג, דיני מכרזים א, 218-217. כן ראו: עניין בג"ץ 117/63 זלוף נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר כפר סבא, פ"ד י"ז 1273, 1279 (1963); בג"ץ 267/81 גג שירותי חניה בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (לא פורסם, 25.5.1981-מופיע אצל הרציג, דיני מכרזים א, 510)).

...

טענת השיהוי נדחית אפוא.

לסיכום העתירה מתקבלת וניתן צו המבטל את זכייתה של המשיבה, אוסר על העירייה להתקשר עימה למתן השירותים ומורה כי הצעת העותרת היא ההצעה הזוכה.

בגין שכר טירחת עו"ד תשלם העירייה לעותרת 15,000 ₪ והמשיבה תשלם לה 30,000 ₪.