אחר זאת פנה בית הדין האיזורי לבחון אם פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, אשר קובע כך:
"אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנידרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמיכה מפורשת בו."
בשלב הראשון בחן בית הדין האיזורי האם ועדת השרות פעלה לפי חוק או מכוחו, והגיע למסקנה כי ועדת השרות קיבלה את החלטתה מכוח סמכותה לפי סעיף 20 לחוק המינויים, אשר קובע כי:
"ועדת השרות רשאית לקבוע כללים בדבר דרכי המיכרז ופרטיו, אם בדרך כלל ואם לסוגים של משרות, לרבות כללים בדבר הישתתפות עובדי המדינה במיכרז."
בית הדין האיזורי ציין שלכאורה ניתן ליגרוס כי סעיף 20 לחוק המינויים עוסק אך במיכרז הפומבי, ולא במיכרז הפנימי או הבין-משרדי, אולם – כך קבע: "אין להיתעלם מכך שהפרקטיקה של מכרזים פנימיים לא נפסלה בחקיקה, למרות שהיא נוהגת מזה שנים ארוכות, והיא לא נפסלה בפסיקת בית המשפט העליון או בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה", ואף צוין בעיניין מורה[footnoteRef:6] כי חרף הספק לגבי תוקפה של פראקטיקה זו הרי שהיא לתכלית ראויה וכי הן המדינה והן ארגון העובדים טוענים שיש לכבדה.
]
"לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השרות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי [של המשרד – א.א.] או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות."
על הוראת הסעיף נאמר כי "היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השרות הצבורי. היא מתוה את דרך המלך למינויים לשירות הצבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שויון ההזדמנויות, על העדר שרירות ומשוא פנים ותוך נתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי עינייניים ומהקשרים פוליטיים"[footnoteRef:12].
] [30: בג"ץ הר"י, שם; אהרון ברק, "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי התחולה במשפט העבודה", ספר אליקה, בעמ' 363; ע"ע (ארצי) 90/08 איסקוב – מדינת ישראל (8.2.2011); ע"ע 312/08 אפיקי מים אגודה חקלאית שיתופית לאספקת מים בבקעת בית שאן בע"מ –פישר (8.2.2011); ע"ע (ארצי) 1828-10-11 זפרן גני - האקדמיה לאמנות ולעיצוב "בצלאל" (28.11.2012) (להלן – עניין זפרן גני); ע"ע (ארצי) 10153-10-14 אביגדור - החברה המנהלת של קרן הגימלאות של חברי "דן" בע"מ (20.6.2016); עס"ק (ארצי) 7541-04-14 הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי - עריית קלאנסווה (15.3.2017).
כך למשל, ההוראה כי יוכל לגשת למכרז הפנימי רק מי שהיתקבל לשירות המדינה במיכרז פומבי או בהליך "תחרותי" אחר - סעיף 11.411(א) לתקשי"ר; או ההוראה כי יכול לגשת למכרז הפנימי רק מי שכיהן בתפקידו הקודם לפחות 18 חודשים - סעיף 11.411(ב) לתקשי"ר.
לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בבג"ץ לישכת עוה"ד:
"פשיטא בעיני הוא, כי בידי נציב שירות המדינה הסמכות לקבוע, בשם המדינה, כללי היתנהגות המחייבים את המועסקים בשירות המדינה. מעצם קיומם של יחסי עבודה נגזרת סמכותו של המעביד לקבוע כללים וסדרי עבודה המחייבים את העובדים. 'הימצאות במקום עבודה מסודר', הודגש באחת הפרשות, 'תלויה מעצם טיבה במיגבלות שונות התוחמות את סדר יומו של העובד ומכתיבות את היתנהגותו ... לא ניתן לקיים מקום עבודה מסודר ויעיל המשדר תדמית רצינית ומכובדת ללא הנחיות והוראות שעל העובד לקיימן'.... דברים אלה נכונים בבחינת קל וחומר לגבי גוף הירארכי כגון שירות המדינה, המעניק מיגוון שירותים חיוניים לציבור הרחב ושבמסגרתו מועסקים אלפי עובדים. ביטוי לכך מצוי בסעיף 17(2) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963, המחייב את כל אחד מעובדי המדינה לקיים את המוטל עליו 'על פי נוהג, חוק או תקנה, או הוראה כללית או מיוחדת שניתנו לו כדין', לשון הסעיף, שאם לא כן יימצא אשם בעבירת משמעת."
ובהמשך:
"אך האם סמכות זו, בדבר קביעת כללי היתנהגות וסדרי עבודה טומנת בחובה סמכות לפגוע בזכויות יסוד? ניתן לטעון, כי כללי היתנהגות – כללים של עשה ואל תעשה – מעצם טיבם מצרים את חירותם של אלה עליהם הם חלים. אחד מגדולי הוגי הדיעות של המשפט, ג'רמי בנתהאם (Bentham), עמד על כך שכל כלל משפטי מכיל בתוכו יסודות של כפייה ושלילת חירות ("A law by which nobody is bound, a law by which nobody is coerced, a law by which nobody’s liberty is curtailed, all these phrases which come to the same thing would be so many contradictions in terms" (The Collected Works of Jeremy Bentham edited by H.L.A. Hart 1 (J.H. Burns ed, 1970), at P. 54).
" (הדגשה הוספה – א.א.)
לאור המקובץ, נהיה מוכנים להניח כי הנציב מוסמך להגביל עובדי מדינה מלגשת למכרז פנימי וכן כי הסמיכה זו מטרתה לנהל את עינייני עובדי המדינה.
...
" (הדגשות הוספו – א.א.)
הוראת סעיף 11.411(ו)(2)(ב) לתקשי"ר עומדת במוקד ההליך שלפנינו ותכונה להלן "הוראת התקשי"ר החוסמת".
לסיכום – לפי התקשי"ר, במועדים הרלוונטיים למכרז:
מכרז בדירוג המשפטנים בדרגה א3 ומעלה מתפרסם תחילה כמכרז פנימי בין-משרדי, ורשאים לגשת אליו כל המשפטנים בשירות המדינה (הזכאים לגשת למכרז פנימי), למעט פרקליטים.
]
לטעמנו, בדומה לנפסק בעניין משרות החוף, ולאור המסקנה שאליה הגענו בפרק הקודם, במקרה שלפנינו גוברים חופש העיסוק, הזכות לשוויון והאינטרס הציבורי על חופש החוזים.
לטעמנו תוצאה כאמור היא נכונה לא רק בהיבט סמכותו של ארגון עובדים להגיע להסדר המגן על קבוצת העובדים שאותה הוא מייצג וחוסם קבוצות עובדים אחרות – למשל אם נניח כי זהות האורגן הוא ארגון העובדים עצמו ולא אורגן שלו (גם אם נניח כי הארגון הוא אורגן של ההסתדרות), אלא בעיקר מהטעם שהסדר שבמהותו יוצר מעין "מפעל סגור" הוא הסדר המנוגד לעקרון העל של דיני המכרזים – עקרון שוויון ההזדמנויות, משהוא פותח פתח לקבוצות עובדים להשיג יתרון שאינו כדין על פני קבוצות אחרות, בעלות אותה הכשרה, בהתמודדות על המשאב הציבורי, ובכך הוא מנוגד לתקנת הציבור.
סוף דבר
לאור המקובץ, דין הערעור להתקבל.
