מכרז להפקת תשדירי פרסומת עבור ערוץ 1

זכייניות ערוץ 2 מוסיפות וטוענות כי גם אם הן מחוייבות לפעול על פי טיוטת כללי 2004 יש לדחות את עמדת הרשות השניה לפיה יש להחיל את הוראת סעיף 14(ג) לטיוטת הכללים (הקובעת כי 65 אחוזים מן התוכניות מסוגה עילית יהיו הפקות מקומיות קנויות), גם ביחס לתוכניות מסוגה עילית להן התחייבו בהצעות שהגישו במיכרז מעבר למינימום הקבוע בחוק ובכללים ("המדרגה השלישית").

לדידן הכרה בהוצאות עודפות שבוצעו לאחר שכבר זכו במיכרז אין בה משום פגיעה בשויון במיכרז, שכן קיומן של הוצאות עודפות (בגינן לא זכו ממילא לכל נקוד במיכרז) הנו נתון מבחין רלוואנטי בינן ובין המשתתפים האחרים בו. לבסוף עותרות זכייניות ערוץ 2 כנגד התיקון משנת 2007 לכללי הפרסומות בו נכלל סעיף 3(א1), לפיו רשאי מנכ"ל הרשות השניה להורות על הפחתת הזמן המרבי המוקנה לבעל זיכיון לשידור פירסומות בשעת שידורים עד לשש דקות, מקום שהפר את תנאי הדין או הזיכיון.

(1) עבור כל דקה של שידור תוך הפרה - דקה אחת של תשדיר פירסומת או עשר דקות של שידור אחר; ובילבד שסך כל הנטילה בשל שידור תכנית אחת כאמור, לא יעלה על עשר דקות פירסומת או שתי שעות שידור; (2) עבור שידור תוך הפרה שארכו פחות מדקה - עד דקה של תשדיר פירסומת.

...

טענה זו אף היא דינה להידחות.

בנסיבות אלה נראה לי כי הטענות שהעלו זכייניות ערוץ 2 לעניין תוקפו של התיקון משנת 2007 בסעיף 3 של כללי הפרסומות, דינן להידחות.

סוף דבר בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את שלוש העתירות.

בעתירה מבוקש ע"י העותרת (להלן גם: "שפ"מ") לבטל את מיכרז 4/2016 למתן שירותים לתאגיד השידור הישראלי בקשר להזמנה, הכנה או הפקה של תשדירי פירסומת והודעות ברדיו ותשדירים לתועלת הציבור והודעות חסות בערוץ השידורים העקרי ובערוץ בשפה הערבית בטלויזיה (להלן: "המיכרז").

וכך נאמר בכלל 3, שלא יהיה רשאי להישתתף במיכרז: "3. אדם, לרבות תאגיד, המחזיק במישרין או בעקיפין בסוג מסוים של אמצעי שליטה בפרסומאי ו/או בתאגיד פרסומאים, בשיעור כלשהוא". וכך הוגדרו בכללים "פירסומאי" ו"תאגיד פרסומאים": ""פירסומאי" – אדם המפיק פירסומת עבור מפרסם ופועל בשמו בפני מי שמחזיק או בעלים של אמצעי פירסום".

לגבי פרשנות המקיימת את המיכרז שיש להעדיפה במקרה של ספק בין שתי פרשנויות ומתן משקל מרכזי לאומד דעת עורך המיכרז בבואנו להכריע בתכלית המיכרז ובפרשנות תנאיו ראו עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12/4/09), ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה(1) 10 (1999) ועע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (2011).

...

לכן אין מקום לביטול המכרז וכן אין מקום לפסילת הצעת הזוכה של טרגט ספיריט ודין העתירה להידחות.

בסופו של יום מדובר אם כן בהחלטת ועדת המכרזים של התאגיד שנעזרה באנשי מקצוע ומומחים פנימיים וחיצוניים (בניגוד לעותרת שלא עשתה כן) וקיבלה החלטה סבירה וראויה שלפיה בהתחשב בתנאי המכרז והכללים המשקפים נכונה את האיזון הראוי בין קידום התחרות בתחום הפרסום בשידורים לבין מניעת או צמצום החשש לניגוד עניינים אצל הזוכה במכרז, אין מקום לפסול את השתתפות טרגט ספיריט במכרז ו/או את זכייתה ו/או לבטל את המכרז ואין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטה זו. התוצאה לאור כל האמור אני דוחה את העתירה.

אני מחייב את העותרת לשלם לכל אחת מהמשיבות 1 ו-2 שכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪.

תשדירי הפרסומת, הרלוואנטיים להליך, עוסקים בסוכן ביטוח דמיוני אותו בדתה החברה ולו העניקה את השם יהושע "שוקה" טל (להלן: "קמפיין שוקה") ומככבת בהם הקומיקאית שני כהן, מכוכבי תכנית הבידור הפופולארית "ארץ נהדרת". הצדדים להליך התובעת 1 (להלן: "הלישכה"), הנה עמותה רשומה המאגדת כ-4,000 סוכני ביטוח, מתוך 9,000 סוכני ביטוח בעלי רישיון בישראל.

במסגרת כתב התביעה המתוקן וראיות התביעה (ת/3) סקרו התובעים בסה"כ 12 סירטוני פירסומת וכן פירסומות בערוצי הרדיו אליהם כוונה תביעתם.

עוד טענו, כי הפרסומות עושות שימוש במערכונים היתוליים ובדיאלוגים מבדרים בין מבוטחים לבין מזכירה של סוכן ביטוח בדיוני, שאינו קיים בשם יהושוע (שוקה) טל. כך גם העובדה שאין בנמצא סוכן ביטוח בשם זה אינה מקרית, שכן משרד הפירסום, שהפיק את הקמפיין הפרסומי עבור החברה, נהג למעלה מחובתו ומחובתה של החברה וטרח לוודא עם לישכת סוכני הביטוח שאין סוכן ביטוח בשם זה וזאת על מנת למנוע פגיעה כלשהיא.

...

בהיות הנתבעים 2-4 קשורים ישירות עם מסע הפרסום בעניין שוקה, היות והם אלה שאישרו את מסע הפרסום(ר' עדות מר סעד עמ' 378 מול 25 עד 379 מול 4; 380 מול 29 עד 381), הם גם אלה שיכלו לצפות מה הנזק שייגרם לסוכני הביטוח באמצעותו ולפיכך אין מנוס מלחייבם אישית (ר' לעניין חיובי מנהל בחברה על עוולה שביצע עבור החברה א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת מסך", עיוני משפט יז, 197, 214; ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 698 (1994);.

סוף דבר הדרך אל העושר אינה תמיד קלה ומהמורותיה כוללות לא אחת אנשים בשר ודם הפוסעים בה אל עבר אותו היעד.

התביעה מתקבלת בחלקה כאמור בסעיף 101 לעיל.

רכישת המוצר נעשתה לפי הטענה בעקבות חשיפת המבקשת לפרסומים שונים אודות המוצר ובכללם פירסום המשיבה באתר האנטרנט שלה בו צוין: "רסקיו רמדי – אפשר טיפה להרגע. סדרת רסקיו (מפרחי באך) מאנגליה הנה המובילה בעולם בתחום של שלווה ושקט פנימי... גם בישראל תפס רסקיו מקום מכובד בארון התרופות בכל בית". בנוסף האזינה המבקשת לפרסומות ברדיו בהן נשמע המסר: "לחץ? מתח? אפשר טיפה להרגע רסקיו". כמו כן צפתה המבקשת בערוצי הטלביזיה בהם שודרו תשדירי חסות ופרסומות מטעם המשיבה שבהם נאמר ביחס למוצר: "החיים מלחיצים?" וכן: "לכל אחד מגיע טיפת שלווה" (עמ' 6 לבקשת האישור).

ההטעיה הנטענת נוגעת לתועלת שניתן להפיק מהמוצרים שבבקשת האישור נטען כי המשיבה הציגה כמוכחת על יסוד מדעי ורפואי.

מר ברוש היתייחס בעדותו לפרסומות שונות מקרב הפרסומים של המוצרים במדיות השונות (נספח 1 לבקשת האישור) וביחס לחלק מהן יכול היה למקם בזמן את מועד הפירסום על פי זהות משרד הפירסום שפעל עבור המשיבה במועד זה. כך למשל ביחס לפרסומת "יוגה בבקבוק" (נספח 1 לבקשת האישור) העיד מר ברוש כי הפירסום בוצע באמצעות משרד הפירסום עופר אנד הרץ שניסגר עוד בשנת 2006-2007 (עמ' 93 לפרוטוקול, ש' 29-31).

...

המסקנה אליה הגעתי היא כי אין מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית, להלן נימוקי: בקשת האישור המבקשת עותרת לאשר תובענה ייצוגית על פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק") כנגד המשיבה.

למעלה מן הצורך אציין כי אף לגופה אין בחוות הדעת תרומה להכרעה במחלוקת בבקשת האישור, משאין בה התייחסות קונקרטית למצגי המשיבה ופרסומיה, כפי שהוצגו בהרחבה ובפירוט בהליך שלפני, ולאור המסקנה אליה הגעתי בעניינם.

בהקשר זה אציין כי כל חריגה מגדרי ההחלטה אשר נעשתה על ידי המבקשת וודאי שאינה מותרת ואינה מועילה לה. התוצאה לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה שהתובענה אינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט שיש אפשרות סבירה כי הן יכרעו לטובת הקבוצה, ולפיכך בקשת האישור נדחית.

תביעתה האישית של המבקשת נדחית אף היא.

עניינו של המכרז במתן זיכיון בלעדי, לתקופה של עד חמש שנים, למתן שירותים בקשר להזמנת תשדירי פירסומת, חסות והודעות בתשלום, להכנתם או להפקתם לשם שידורם בשידורי הרדיו של רשות השידור (להלן-המיכרז).

לצד האיסורים האמורים, המנויים בסעיף 25א, ונוסף עליהם הוענקה בסעיף קטן (ב)(1) הסמכות לוועד המנהל של רשות השידור לקבוע, בהתייעצות עם המנהל הכללי של הרשות, כללים בדבר "סייגים להשתתפות אדם במיכרז, במטרה למנוע ניגוד ענינים ולקדם את התחרות בתחום הפרסומת בשידורים". כללים כאמור טעונים אישור של ועדת החינוך והתרבות של הכנסת (סעיף קטן (ד)).

"פרסומאי" מוגדר בכללים כאדם המפיק בשכר פירסומת בעבור מפרסם.

על-פי הנטען, החברה הנה תאגיד התקשורת הגדול בישראל, והיא בעלת שליטה, או למצער בעלת עניין, בגופי תקשורת גדולים, ובהם העיתון "ידיעות אחרונות", שותפות בשם "ערוצי זהב" שהיא בעלת זיכיון לשדר שידורים בכבלים על-פי חוק הבזק, תשמ"ב-1982 ורשת חברת תיקשורת והפקות (1992) בע"מ, שהינה בעלת זיכיון לשדר מכוח חוק הרשות השניה.

...

בפסק-דיננו, אשר מחמת דחיפות העניין ניתן ללא נימוקים ביום 25.8.1998, החלטנו כך: "על דעת הצדדים ראינו את החלטות בית המשפט המחוזי מן הימים 23.6.98 ו-24.6.98 [צ"ל 23.7.98-ת' א'] כפסק דין (להלן: 'פסק הדין').

החלטנו לקבל את ערעורה של המבקשת על פסק הדין.

מהו מובנו של ביטוי זה? כיצד הוא משפיע על מובנו של הביטוי "החזקה"? האם ההגדרה של "החזקה" או "רכישה" חלה גם על הביטוי "בעל אמצעי שליטה", המופיע במכרז ובכללים? בסופו של דבר, הגעתי למסקנה כי אין צורך לידון ולהכריע בשאלות אלה במסגרת ההליך הנוכחי.

על רקע דברים אלה אני סבור כי האינטרסים של קרוביה של תמי מוזס-ובהם בן-זוגה, אשר על קרבתו אליה אין חולק-מעוררים חשש ניכר לניגוד עניינים אם תמר מוזס בע"מ, הנשלטת על-ידי תמי מוזס, תזכה במכרז.