מיצוי הליכים בעניין תכנון ובניה לפני פניה לבית המשפט

בעתירה הקודמת הועלתה, בין היתר, הטענה כי היתר הבנייה נוגד הוראות תמ"א 36א. המשיבים שם טענו, בין היתר, כי העותרים לא מיצו ההליכים כאשר לא פנו לועדת הערר לפי הוראות סעיף 152 לחוק התיכנון ובנייה, התשכ"ה-1965, זאת לנוכח האמור בעע"מ 317/10 שפר נ' יניב (28.03.2012) (להלן: "ענין שפר").

נטען, כי העותרים מבקשים לפתוח מחדש דיון בבקשה למתן היתר בנייה, שהסתיים כשנה לפני פניית הצדדים לבית המשפט (בעתירה הקודמת) ולועדת הערר.

לגבי מידת ההתערבות בהחלטת ועדת הערר קבע בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 28 (30.10.2016) את הכללים הבאים: "בהיותה 'מוסד תיכנון' ועדת הערר פועלת כרשות מינהלית, דבר המתבטא, בין היתר, בדרך שבה ניתן לתקוף את החלטותיה (היינו: הגשת עתירה מינהלית, וזכות ערעור לבית משפט זה; ראו, בהקשר זה, סעיף 5(1) ו-11 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, וכן סעיף 10 לתוספת הראשונה בחוק זה). משמוגשת עתירה בנוגע להחלטה של ועדת הערר, על בית המשפט לעניינים מנהליים לבחון את ההחלטה על פי כללי המשפט המנהלי, ועל פי עילות ההתערבות המוכרות, לגבי הפעלת שיקול הדעת המנהלי. כך, נקבע לא אחת, כי בית המשפט אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשקול דעתה של הרשות התכנונית". ראו גם בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתיכנון ובנייה (04.09.2008).

...

וזהנו נוסח סעיף 23 להחלטה: "חוקיות ההיתר- לאחר שקראתי את הערר וכן את תשובת המשיבות נראה כי טענות חוקיות ההיתר ועמידתו בתנאים הקבועים בתמ"א 36 הם מרכז המחלוקת. אין אני רואה לנכון להכריע בסוגיה זו ובלבד לקבוע, שגם אם נפלה אי חוקיות בהיתר, אין מדובר באי חוקיות המהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק מהסוג שאין להתעלם ממנו גם בהינתן השיהוי. טענות אי החוקיות לגבי ההיתר הינן לכל היותר מחלוקת פרשנית בדבר אופן יישומה של תמ"א 36 על ידי הוועדה המקומית במקרה זה. ייתכן והיה מקום לדון במחלוקת פרשנית זו לו היה מוגש הערר במועדו (ואין אני קובעת כי אכן נפלה אי חוקיות כלשהי), אולם לא די בטענות המבקשים במקרה דנן כדי להרים את הנטל הנדרש להוכחת אי חוקיות שיש בה כדי להתגבר על השיהוי הניכר במקרה זה". כאמור החלטת יו"ר ועדת הערר ניתנה ביום 18.11.2020, והעתירה שלפניי הוגשה ביום 28.12.2020.

שנית, דין הטענה להידחות לפי תורת הבטלות היחסית, וזאת ובהנחה שאראה באי המצאת האישור לפי חוק הקרינה כ"פגם".

כפי שאציין להלן, נראה, כי דין טענתם זו של העותרים להידחות .

מסקנה: לאור כל הנימוקים שמניתי לעיל, סבירות החלטת ועדת הערר, השיהוי הרב שדבק בהתנהלות העותרים הן בפנייה לועדת הערר והן בפנייה לבית המשפט, וכן לאור הקביעות שקבעתי למעלה מן הצורך, באשר לטענות בעניין אי החוקיות שנפלה בהחלטת הועדה המקומית, מצאתי לדחות את העתירה.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8871/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט א' שטיין העותרים: 1. המועצה המקומית מעלה עירון 2. אגבריה זאהי 3. מוחמד אגברייה נ ג ד המשיבים: 1. שר המשפטים 2. היועץ המשפטי לממשלה 3. הועדה המחוזית לתיכנון ובניה - מחוז חיפה עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד אלדין ותד סיף בשם המשיבים: עו"ד אבי מיליקובסקי ][]פסק-דין

הם סקרו בהרחבה את ההשתלשלות המשפטית המסועפת בעיניינם הפרטי של עותרים 2-3 (ובייחוד עותר 2), וטענו כי "אין מקום לאפשר לעקוף את ההחלטות השיפוטיות" באמצעות פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק.

המדיניות העדכנית לא נועדה לחול במקרים שבהם מוצו ההליכים הפליליים, ואין בנמצא "אופק הסדרתי", והעותרים לא הניחו "תשתית עובדתית ומשפטית מינימאלית" לביסוס טענותיהם בדבר חוסר הסבירות או המידתיות של הבחנה זו. בתשובה, דחו העותרים את טענת אי מיצוי ההליכים, והדגישו שהם אינם מבקשים "'להתערב' בהחלטותיהם של בתי המשפט המוסמכים, כי אם בהחלטת המשיבים, כמפורט בעתירה, הנוגעת להקלה, במדיניות האכיפה". לדידם, "בית משפט זה הוא הערכאה היחידה המוסמכת להושיט לעותרים סעד מן הצדק", כך שיש לברר את עתירתם לגופה.

בנסיבות אלה, דומה כי מקומן של טענות העותרים בהליכים הפליליים שבמסגרתם נתן בית משפט השלום בחיפה את צוי ההריסה השפוטיים נגד עותרים 2-3: תו"ח 27143-11-09 ועדה מחוזית לתיכנון ובניה – צפון חיפה נ' אגבריה (28.1.2010), בעיניינו של עותר 2, ות"פ 44726-06-13 מדינת ישראל נ' אגבריה (3.11.2016), לגבי עותר 3.

...

דין העתירה להידחות על הסף.

אולם, גם במקרה כזה – "אין לאפשר עקיפת סדרי הדין לערעור באמצעות הגשת עתירה לבג"ץ. ניסיון העותר להציג עילה החורגת מן ההליך הפלילי ומתקיימת במקביל לו לא יצלח. העותר אמנם כרך בעתירה סעדים כלליים, אולם מכלול הצווים המבוקשים בעתירה ובבקשה לצו ביניים מכוונים למניעת הריסת המבנה הבלתי חוקי, אשר הצו להריסתו ניתן ואושר בהחלטות בתי משפט השלום והמחוזי בהליך הפלילי האמור לעיל. בתי המשפט היו מוסמכים לדון בכל טענות העותר לביסוס סעד זה, ולו בגררא, ואין מקום לאפשר ניהול הליך נוסף שזו תכליתו וזה הסעד המבוקש בו" (בג"ץ 2403/15 אלזיאדנה נ' מדינת ישראל – הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פסקאות 4 ו-7 (8.6.2015)).

אשר על כן, העתירה שהוגשה נדחית על הסף.

טענות מקדמיות הועדה טוענת שיש לדחות את העתירה על הסף, מחמת אי מיצוי הליכים, נוכח כך שהעותרים לא פנו לועדת העררים להיתרים, אשר מוסמכת לידון בטענות נגד מתן היתרים, כפי שלטענתה, היה עליהם לעשות לאור הוראת סעיף 12ב(א) לחוק התיכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

וכך סוכמו הדברים, על ידי כבוד השופט עמית: "סיכומו של דבר, ומבלי להיתעלם מהקשיים העיוניים והמעשיים הכרוכים בהרחבת הזכות להגשת ערר, אני סבור כי טעמים של יעילות ומדיניות משפטית מטים את הכף לכיוון זה. דרך המלך לתקוף את החלטת הוועדה המקומית או רשות הרשוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לוועדת הערר. זאת, להבדיל ממחלוקות בשאלות קנייניות או בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות, ולהבדיל מטענות לגבי פגמים מנהליים שאינם קשורים בנושאים תיכנוניים, כמו טענה לניגוד עניינים, שיידונו בבית המשפט לעניינים מנהליים. מכל מקום, טוב יעשה המחוקק אם יסדיר את הנושא ויסיר את הספיקות לעניין גדר סמכותה של ועדת הערר" (שם, פסקה 15).

טענותיהם מתמצות בתקינות ההליך למתן ההיתר (ובטענות קנייניות שאינן רלבאנטיות להליך זה) ולכן לא היה עליהם לפנות, תחילה, לועדת הערר ואין לראותם כמי שלא מיצו הליכים בטרם פנייה לבית משפט זה. לפיכך, נדחית טענת הועדה בדבר אי מיצוי הליכים.

...

מבחינה תכנונית אין מדובר בבנייה "בקו אפס" של המגרש, ומכל מקום - אילו כך היה, דין חלק זה של העתירה היה להידחות על הסף בשל אי מיצוי הליכים, שכן מדובר בהקלה מתכנית, שלפי הלכת שפר הנ"ל, צריכה להידון בוועדת הערר (כפי שטענה הוועדה).

סופו של דבר - מכל הטעמים הנ"ל, אני דוחה את העתירה.

העותרים ישלמו, ביחד ולחוד, לכל "קבוצת משיבים" (היינו - משיבים 1 ו- 2; משיב 3; משיב 4; משיבים 5 ו- 6) שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ (בסך הכל - סך של 40,000 ₪).

בבית המשפט העליון רע"פ 8146/20 לפני: כבוד השופט ג' קרא המבקש: הרצל צרור נ ג ד המשיבה: הועדה המקומית לתיכנון ולבניה חיפה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק עפ"א 11179-11-20 מיום 15.11.2020 שניתן על ידי כב' השופטת תמר שרון נתנאל בשם המבקש: בשם המשיבה: עו"ד מוראד ביקי עו"ד סבטלנה ז'ודזישסקיה ][]החלטה

למעשה, מאז ניתן צו ההריסה בשנת 2010, הוא עוכב מעת לעת במשך כעשר שנים, כדי לאפשר למבקש למצות את הליכי ההכשרה (ובהמשך, גם הליכי השגה) ביחס לבנייה הבלתי חוקית.

המבקש לא הרס את הבנייה עד למועד זה, אלא שב ופנה לבית המשפט לעניינים מקומיים בבקשה נוספת להארכת עיכוב ביצוע צו ההריסה, כשהפעם נטען כי למרות היתחייבותה, השוכרת טרם פינתה את הנכס.

לגופו של עניין, ציין בית המשפט המחוזי כי צו ההריסה נועד להסרת אי-החוקיות ואינו אמצעי עונשי וקבע כי בעיניינו של המבקש חלים, מקל וחומר, טעמי רע"פ 10308/09 הועדה המקומית לתיכנון ובניה תל אביב נ' ספטון (19.1.2012) (להלן: עניין ספטון), לפיהם הותרת אי החוקיות תהפוך בניה בלתי חוקית לכדאית ותעודד השכרת מבנים לצדדים שלישיים כדרך לסיכול צוי הריסה.

לטענתו, לאור העובדה שבנכס לגביו הוצא צו ההריסה מחזיקה כיום שוכרת מכוח הסכם שכירות, הרי שחיובו לבצע את צו ההריסה, בטרם ניתן פסק דין בהליך אזרחי שניפתח לפינויה מהמושכר, מציב אותו בין הפטיש לסדן – אם יבצע את צו ההריסה, חשוף הוא לשיטתו לעבירה פלילית של "הסגת גבול אסורה וכן עבירות פליליות נוספות" ולתביעה אזרחית מצד השוכרת; ואם לא יבצע את צו ההריסה, חשוף הוא לעבירה בגין אי-קיום צו שפוטי.

...

דיון והכרעה לאחר עיון בבקשה על נספחיה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

הבקשה ממוקדת בעניינו הפרטני של המבקש על נסיבותיו ובדרישתו להמשיך ולעכב צו הריסה שהוצא זה מכבר לאור קשיים הנובעים מהחזקת השוכרת בנכס שאינו מצוי עוד בבעלותו – דרישה שעמדה לבחינה בפני שתי ערכאות, כאשר בית המשפט קמא אף נעתר לה חלקית.

מעבר לכך, רשמתי לפניי את עמדת המשיבה בסעיף 36 לתגובתה כי "ככל שיוכיח המבקש (ולא רק יטען בעלמא) כי נקט את כל האמצעים שעמדו לרשותו כדין על מנת לבצע את צו ההריסה, וכי השוכרת סיכלה באופן בלעדי את מימוש הצו, התובע, מטבע הדברים, יתחשב בשיקול זה, ויינתן לו משקל בעת קבלת ההחלטה האם להעמידו לדין אם לאו". סוף דבר, הבקשה נדחית.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4711/20 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון העותרת: אדם טבע ודין ע"ר נ ג ד המשיבים: 1. המועצה הארצית לתיכנון ובניה 2. ממשלת ישראל 3. משרד הפנים 4. הוועדה לקידום מתחמים מועדפים לדיור עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרת: עו"ד אלי בן ארי בשם המשיבים: עו"ד אבי מיליקובסקי; עו"ד קובי עבדי ][]פסק-דין

המשיבים מדגישים כי העותרת לא פנתה אל מי מהמשיבים בנוגע לסוגיה בטרם הדיון שהתקיים בה או בטרם פנייתה לבית משפט זה. כמו כן, מדובר בעתירה מוקדמת התוקפת הליך חקיקה בעודו מצוי בתחילת דרכו, כאשר בית משפט זה אינו נוהג ליתן סעד לגבי הליכי חקיקה הנמצאים בעיצומם.

בנוסף, כפי שגם טענו המשיבים, יש מקום לדחיית העתירה על הסף אף מן הטעם שהעותרת לא פעלה למיצוי הליכים מול הרשויות הרלוואנטיות בטרם פנתה לבית משפט זה (וראו לאחרונה: בג"ץ 6804/20 ישראייר תעופה ותיירות בע"מ נ' ממשלת ישראל, פסקה 2 (1.10.2020)).

...

מנגד, המשיבים טוענים בתגובתם כי דין העתירה להידחות על הסף הן בשל היעדר פנייה מוקדמת לגורמים הרלוונטיים טרם הגשת העתירה ואי מיצוי הליכים כנדרש, והן בשל היותה עתירה מוקדמת.

למעלה מן הצורך המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות גם לגופה, הואיל ואין כל חובה שבדין לקיום היוועצות עם המועצה דווקא בדרך אותה מציגה העותרת.

דין העתירה להידחות על הסף.

כאמור, העתירה נדחית.