על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר.
(4) מסוי: שכר העבודה חייב לעמוד בדרישות המיסוי הקשורות בשכר, בין אם הן חלות על המעסיקה ובין אם הן חלות על העובד".
עם זאת נאמר, כי לכאורה סכום התשר המתקבל על ידי המלצר ישירות מהלקוח הוא הכנסה מהעבודה, עליה חלה חובת דיווח על ידי המלצר.
...
בית הדין האזורי נעתר לבקשת המשיבה ומכאן הערעור שבפנינו.
בסופו של יום נקבע, כי תשר יכול להחשב לשכר עבודה רק מקום בו הוא משתקף בפנקסי המעסיק, וכך נימקנו את הכרעתנו זו בפסק דין ד.ג.מ.ב:"....סבורים אנו כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה כי תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיק, ושהמלצר משלשל לכיסו, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום ושיטה המשחררת את המעסיק מאחריותו לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים ניצול של המעסיקים על ידי המלצרים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס וכן באינטרס של הניטראליות של המס לדפוסי העסקה שונים; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.
הוסיף חברי השופט עמירם רבינוביץ בפסק דין מלון רנסנס,כי תשר העובר דרך קופת המעסיק, ובעניין רנסנס בקופת המלון, יבוא בגדר הכנסה החייבת בדמי ביטוח לאומי, כדלקמן:
"...המסקנה אליה הגענו, לפיה יש לראות בתשר הכנסת עבודה, אף עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק הביטוח הלאומי, לפיו קיימת חשיבות לקביעת שיעור ההכנסה "האמיתית" של המבוטח שהרי "על פי חוק הביטוח הלאומי, ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי מהווה בסיס לא רק לגביית דמי ביטוח אלא אף בסיס לתשלום גימלאות אשר לפי החוק הן יחסיות להכנסה או שהן תחליף להשתכרות או הכנסה...לגימלה בענפי ביטוח אלה יש זיקה להשתכרותו או להכנסותיו של המבוטח, וככל שאלה גבוהים יותר כך הגימלה גבוהה יותר, וכן להיפך...... בנסיבות אלה, אי תשלום דמי ביטוח עבור תשר, המהווה הכנסה של עובדי המלון תסכל את תכלית חוק הביטוח הלאומי. אשר על כן, וככל שמדובר בתשר העובר דרך קופתו של המלון, ייחשב הוא בגדר הנכסה מעבודה החייבת בדמי ביטוח לאומי".
ממצאיו העובדתיים של בית הדין האזורי במקרה דנא עולה, כי המנוח קיבל שכר מינימום כחוק ממעסיקו ודמי התשר ניתנו לו ישירות על ידי הלקוחות, מבלי שהשתקפו בפנקסי המעסיק.
שכן, "באין תשלום דמי ביטוח על פי ההכנסה האמיתית לא תיתכן חלוקה נאותה של הגימלאות על פי קריטריוני החוק ותסוכל תכליתו".אשר לטענת המשיבה בעניין היות הגמלה לא גבייתית - אכן לא השתלמו בעדה דמי ביטוח באופן ישיר אולם, מהוראות פרק י"ג לחוק נמצאנו למדים, כי כוונת המחוקק הייתה להעמיד את המתנדב במעמד זהה לזה של נפגע העבודה, ואין לומר כי כוונת המחוקק הייתה להעניק למתנדב יותר מלנפגע העבודה.
הבסיס לחישוב גמלת התלויים המשתלמת למשיבה מכוח סעיף 290 לחוק הביטוח הלאומי אינו כולל את הסכומים שקיבל המנוח כתשר, שכן תשר שאינו משתקף בספרי המסעדה אינו בגדר "שכר עבודה" לצורך זה.
השופט יגאל פליטמן
חוות דעת חברי הנשיא מקובלת עלי, אלא שמצאתי מקום להוסיף לה מספר הערות קצרות בשל גישתי השונה.
משזוהי המסקנה דין הערעור להתקבל כפי דעת חברי הנשיא.
סוף דבר
על דעת כל חברי המותב הערעור מתקבל, ללא צו להוצאות.
