מינוי משנה למנכ"ל משרד ממשלתי ללא מכרז

השר ציין את חשיבות המשרה והצורך הבהול במינוי מנהל לרמ"י. המשנה ליועץ המשפטי לממשלה השיבה לשר כהן ביום 16.10.20, כי "אין חובה בדין לבחור את המועמד לתפקיד מנהל רשות באמצעות ועדות איתור" אך "קיימת עדיפות של ממש בקיום הליך של ועדת איתור, גם אם הדבר נעשה באופן וולונטרי, וזאת לצורך איוש מקצועי, ראוי ומיטבי של המשרה, וזאת על אף שאין מניעה משפטית לפעול לקידום המינוי גם בלא קיום כל הליך תחרותי". עוד הודיעה המשנה ליועץ המשפטי כי "מן הבחינה הפראקטית, בפרט במקרים בהן ישנה דחיפות באיוש המשרה, ניתן לקיים את פעילות ועדת האיתור בפרק זמן קצר ומהיר. ככלל, ועדת האיתור פועלת בהתאם לנוהל עבודת הועדה לאיתור מועמדים. מהנוהל עולה, שלאחר פירסום המיכרז לצורך הגשת מועמדויות, באפשרות הוועדה להיתכנס פעמיים בלבד". על פי סיכום בין שר השיכון והבינוי לבין נציב שירות המדינה, ביום 28.10.20 פורסמה מודעה על ידי משרד השיכון והבינוי בדבר קיום הליך לאיתור מועמדים לתפקיד מנהל רמ"י "לאיוש מיידי". דרישת ההשכלה בהליך הייתה "תואר ראשון ממוסד אקדמי מוכר (רצוי במשפטים, כלכלה, הנדסת תעשיה וניהול, אדריכלות, גאוגרפיה ומינהל עסקים)". דרישות הניסיון המקצועי היו 10 שנות ניסיון בניהול במיגזר הציבור ו/או הפרטי, ומתוכן 5 שנים בתפקיד ניהולי בכיר בשירות הצבורי".

גם ביום 21.12.20 פנה המבקש לעו"ד במברגר בשעת בוקר ותהה "מתי אזכה לקבל תשובה", ותשובת היועץ המשפטי של משרד הבינוי והשיכון הייתה "כמו שציינתי אני מחויב לפעול בתיאום עם גורמים נוספים ולכן המענה צפוי להתעכב". לשאלת המבקש "בערך" השיב עו"ד במברגר "לא יכול להעריך כיוון שזה לא תלוי רק בי". ביום 21.12.20 פנה המבקש, באמצעות ב"כ, לעו"ד במברגר "היועץ המשפטי לוועדת האיתור לבחירת מנכ"ל רמ"י". ב"כ המבקש הודיע כי "ככל שלא יזכו פניותיו של מרשי, לרבות פנייתי זו, למענה עינייני עד למחר (ה-21.12.20202), ייאלץ מרשי לפנות לערכאות בדחיפות, בעתירה לביטול החלטת וועדת האיתור ולהוצאות צו לעיכוב כניסתו של המועמד הנבחר לתפקיד". ביום 20.12.20 פירסמו משרד האוצר ונציבות שירות המדינה מודעה לאיתור מועמדים לתפקיד מנהל רשות החברות הממשלתיות, בה נדרשו המועמדים להגיש את בקשותיהם למועמדות בצרוף המסמכים הדרושים, עד ליום 3.1.21.

סכוייה של התביעה לצוו המורה להשיב את המשיב לעבודתו כמנהל רשות החברות הממשלתיות ולחילופין, להורות לרשות החברות הממשלתיות שלא לאייש את תפקיד מנהל רשות החברות הממשלתיות – קלושים לדעת בית הדין.

...

לא נמצא לנו שמתן סעדים נחוץ להבטיח אפשרות של פסילת מינויו של המשיב, אם לאחר בירור ההליך העיקרי, ייקבע שנפלו פגמים בהליכי וועדת האיתור ובמינויו של המשיב, היורדים לשורש המינוי, ושמטעמים של שמירה על שלטון החוק והבטחת ההתנהלות התקינה, השיווינית וההוגנת של המינהל הציבורי, אין מנוס מביטול המינוי.

סוף דבר מכלול השיקולים שמנינו בעניין קיומן של ראיות מספקות לביסוס עילת תביעה, מאזן הנזקים, הנחיצות של סעד זמני להגשמת המטרה של הבטחת זכות לכאורה במהלך ההליך השיפוטי וקיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין, תום לבם של הצדדים ושיהוי, מובילים את בית הדין לדחות את בקשת המבקש לסעדים זמניים.

המבקש ישלם הוצאות הבקשה בסך 5,000 ₪, למדינה וכן למשיב.

בית המשפט העליון הדגיש כי חובתה של הרשות לפעול כנאמן הציבור באה לידי ביטוי גם כאשר היא ממנה את עובדיה תוך הדגשת החשיבות שבעריכת מיכרז- "חובתה של רשות שדות התעופה לפעול כנאמן הציבור באה לידי ביטוי גם כאשר ממנה היא את עובדיה. אכן, "רשות ציבורית, הממנה עובד בשירות הציבור, פועלת כנאמן הציבור, וכלל גדול בידינו, שנאמנות זו צריך שתופעל בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים ולטובת הציבור, שמכוחו ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה" (המשנה לנשיא אלון בבג"ץ 4566/90 דקל נ' שר האוצר (להלן – פרשת דקל [3]), בעמ' 33.

עוד יש לציין, כי בית המשפט העליון קבע את בטלות ההחלטה שהונחה לפניו, ולצד זאת קבע בטלות של כל פטור ממכרז שניתן על פי החלטות קודמות: "יתרה מזאת, הפטורים מחובת המיכרז שנקבעו למשרות ברשות על פי החלטת הממשלה מושא עתירה זו או על פי החלטות קודמות אשר לא עמדו בתנאי סעיף 21 לחוק המינויים, בטלים. כדי לא לשבש את תיפקודה התקין של רשות שדות התעופה אנו רואים לקבוע כאמור כי בטלות זו תהיה יחסית במובן זה שכל העובדים שמונו עד היום ללא מיכרז על פי הפטורים שניתנו בעבר יישארו בתפקידם. אולם מכאן ולהבא יהא איושן של המשרות שסעיף 25(א) לחוק הרשות חל עליהן באמצעות מיכרז, וזאת עד שייקבעו פטורים חדשים בהתאם לסעיף 21 לחוק המינויים. " [בג"צ ועד הט"מ].

פטור ממכרז לשכות מנכ"לים ומוקבלי מנכ"לים במשרדי הממשלה וביחידות הסמך (החלטה 1934) בתוקף סמכותה לפי סעיף 21 לשחוק שירותי המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 (להלן – "החוק") מציעה וועדת שירות המדינה לממשלה לקבוע פטור מחובת המיכרז למשרות הבאות בלישכת מנהל כללי של משרד ממשלתי (להלן – "מנכ"ל"), מוקבל מנכ"ל וכן בלישכת היועץ המשפטי לממשלה: עוזר, יועץ, יועץ בכיר/ראש מטה.

...

על כן, לא מצאנו מקום לקובע מסמרות בשאלה זו מכיוון שהכרעתנו בה אינה נדרשת.

סוף דבר לאור האמור, דין התביעה להתקבל.

אנו מורים בזאת על בטלות מינויה של גב' קדם לתפקיד עוזרת יו"ר ועל הפסקת עבודתה ברשות.

המסלול האחד מאפשר מינוי בפטור מלא ממכרז של נושאי משרה בכירים המופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה ויישומה באופן המחייב מידה גבוהה של אמון ותאום עם חברי הממשלה; ומסלול שני מאפשר מינוי של נושאי משרה בכירים בתפקידים שבהם ביצוע מדיניות השר או הממשלה אינו המאפיין הדומינאנטי של התפקיד, וזאת בהליך מיוחד שבו ממליצה ועדה מקצועית לאיתור מועמדים (להלן: ועדת האיתור) על המועמד המתאים ביותר לאחר קיום הליך של איתור ובחינת המועמדים השונים לתפקיד.

החלטה 3075 – פטור ממכרז למשרת משנה למנכ"ל החלק השני של החלטה 3075, שעוגן בהוראת סעיף 02.641 לתקשי"ר, עוסק בקביעת פטור ממכרז למישרה של משנה למנכ"ל. וכך קובע לעניין זה סעיף 3(א) של ההחלטה: "בכל אחד ממשרדי הממשלה שבהם מעל 150 עובדים (לרבות עובדים ביחידות סמך שבאחריות השר) תתאפשר משרה אחת של משנה למנכ"ל, אשר תהיה חלק מלשכת המנכ"ל". סעיף 3(ב) מוסיף וקובע כי המינוי ייעשה על ידי המנכ"ל בהליך פטור ממכרז, בהתאם לתאור התפקיד ולתנאי הסף שנקבעו על ידי נציב שירות המדינה (צורפו כנספח א' להחלטה 3075).

...

המשיבים טוענים מנגד כי דין העתירות להידחות.

לפיכך ראיתי להדגיש כי המסקנה שאליה הגעתי בכל הנוגע לפטור ממכרז למינויים של משנים למנכ"לים, אין בה משום הבעת עמדה לגבי מידת התאמתן של משרות אחרות לאיוש בפטור ממכרז.

סוף דבר מן הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את העתירות וכפועל יוצא מכך להורות על ביטול צו הביניים שהוצא.

העתירות שהוגשו העלו סוגיות עקרוניות הראויות לדיון, ומשכך אציע לחבריי שלא לעשות בנסיבות העניין צו להוצאות, אף שבסופו של יום העתירות נדחות.

נטען כי וועדת המכרזים לא היתעלמה לחלוטין מן הניקוד של וועדת המשנה, אלא לאור העובדה שאחד מחברי וועדת המכרזים סבר בדעת מיעוט שיש לבחור על פי נקוד וועדת המשנה לגבי אמת מידה 4, הרי שבגין הצבעתו או ניקודו של אותו חבר ועדה, הובא במשקל הכללי הניקוד של ועדת המשנה וזאת תוך שיקלול כולל גם של יתר חברי הוועדה שניקדו בעצמם.

עוד נטען "בזהירות המתבקשת, שככל שועדת המכרזים לא מינתה את הועדה המקצועית וכי מינוי הועדה הוכתב על ידי מנכ"ל המועצה ומנהל מחלקת החינוך, כי אז מדובר במינוי בלתי חוקי..." וממילא הניקוד שניקדה הועדה המקצועית בטל ומבוטל והסמכות לנקד עוברת לועדת המכרזים.

נטען כי מאז פירסום חוזר מנכ"ל משרד החינוך 9/16 והתיקון לו בחוזר 4/19 ניגשה הזוכה למכרזים רבים שבחלקם גם הישתתפה העותרת, והזוכה קיבלה של נקוד של 5 נקודות בגין סיווגה כמלכ"ר והזוכה לא טענה כנגד כך. נטען כי הזוכה הציגה אישור מלכ"ר משלטונות מע"מ וכי אישור זה ניתן לאור הכרת מעמדה כמלכ"ר במע"מ מיום 16/7/12 בהתאם לסמכות הנתונה למנהל מע"מ לפי סעיף 58 לחוק מע"מ תשל"ב – 1995.

ב"כ הזוכה שב והעלה את הטענות הנ"ל לניגוד עניינים והפנה להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.1555 (מוצג מש/1) שם נקבע שניגוד עניינים יכול להתקיים גם בקירבה שניה או שלישית.

...

התוצאה היא, כי החלטת וועדת המכרזים שבחרה את משיבה 4 כזוכה מבוטלת בזאת.

כמו כן, לפי האמור באופן ברור ונחרץ בסעיף 8.3 לתנאי המכרז, העותרת היא בעלת הניקוד הגבוה ביותר לפי תנאי המכרז, ויש להכריז עליה כזוכה במכרז וכך אני מורה.

המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות העתירה בסך כולל של 20,000 ₪, מחציתו ע"י המועצה ומחציתו ע"י המשיבה 4.

בעקבות זאת פנה הרב ליצמן ביום 10.9.20 למשנה ליועץ המשפטי לממשלה (להלן - היועמ"ש), עו"ד דינה זילבר (להלן - עו"ד זילבר), בבקשה לתמוך בקידום הליך המינוי לתפקיד מנהל רמ"י (להלן - התפקיד) בפטור ממכרז, ללא צורך בועדת איתור.

כנציגי ציבור בועדה מונו: מר אייל גבאי, לשעבר מנכ"ל משרד ראש הממשלה (להלן - מר גבאי), וגב' דלית שטאובר, לשעבר מנכ"לית משרד החינוך (להלן - גב' שטאובר).

...

מכל מקום, מצאנו שממילא אין בשינוי הנוסח של הנוהל, בעניינים הרלוונטיים העולים בהליך דנן, כדי להעלות או להוריד, אך ראוי היה לצרף להודעת הערעור את אותו הנוסח שהוגש בבית הדין האזורי.

בשים לב לכל האמור עד כה, דין בקשתו של המערער לפסוק לו סעד כספי - להידחות.

בשים לב לתוצאה שאליה הגענו ולכלל בדבר העדר התערבות ערכאת הערעור בהוצאות משפט שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית, לא מצאנו להתערב בפסיקת בית הדין האזורי בעניין זה. סוף דבר הערעור נדחה על כל ראשיו.

אשר להוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בערכאת הערעור - בהינתן מכלול הנסיבות, לרבות סכום ההוצאות שנפסק בבית הדין האזורי, העובדה כי המדינה והמשיב חלקו אותו באופן שווה ולתוצאה שאליה הגענו - המערער ישלם למדינה, על הצד הנמוך, סכום של 8,000 ₪; ולמשיב סכום של 24,000 ₪.