מינוי חשב מטעם בית הדין לעבודה

בית דין איזורי לעבודה בנצרת סע"ש 51427-01-15 לפני כב' השופטת הבכירה אורית יעקבס התובע: סלאח חסן ע"י ב"כ עו"ד פיראס חנא הנתבעים: 1. עריית נצרת ע"י ב"כ עוה"ד זוהיר נערה 2. שומרי הצפון (2005) בע"מ, ח.פ. 513755275 3. ב.ש.נ.ע.ט. (2001) בע"מ, ח.פ. 513102236 4. ע.י.ר. כוח אדם בע"מ, ח.פ. 51181882 ע"י ב"כ עוה"ד ג'רייס דחדולי 5. עיזבון המנוח ח'דר אבו ראס ז"ל באמצעות יורשיו עפ"י צו ירושה: א. ח'ירייה סאלח ב. עלי אבו ראס ג. רושרוש אבו ראס ד. מוחמד אבו ראס ה. סלים אבו ראס ו. מוופק אבו ראס ז. אסמעיל אבו ראס חאתוקואי החלטה

הערייה לא הציגה לתובע חישובים לפי הוראות פסק הדין ובסופו של דבר, הודיעה ביום 03.07.18 כי היא מסכימה למינוי חשב מטעם בית הדין וכי היא מסכימה לשאת בשכר טירחתו.

...

באשר לתקופת העסקת התובע מחודש המעבר – "התובע לא הוכיח כי לא שולמו לו שעות נוספות בהתאם למכסת השעות שאושרה לו. אכן טענה זו לא הועלתה בכתב ההגנה מטעם העירייה אך גרסה זו עלתה מעדותו של התובע עצמו (עמ' 17 שורות 14 שורות 25-28 לפרוטוקול ועמ' 15 שורות 1-11 שם)..משכך, הרינו קובעים כי גם אם התובע ביצע שעות נוספות מעבר למכסה שאושרה לו, אין הוא זכאי לתשלום בעדן" לענין פיצויי חלף הפרשה לפנסיה - "לאחר שבחנו את הדברים, ובהתחשב בעמדות הצדדים בסיכומיהם ובאמור לעיל, הרינו מקבלים את תביעת התובע לקבלת פסק דין הצהרתי ובהתאם הרינו מחייבים את העירייה, לחשב את זכויותיו הפנסיוניות של התובע, בהתאם לחוקת העבודה ולהסכמים הקיבוציים החלים עליה, ובהתחשב בשכרו הקובע כפי שיחושב על ידי הצדדים ובמתווה שנקבע בפרק 7 דלעיל, וזאת החל מיום 01.01.08". הבקשה- להלן השאלות שמבקשת העירייה להפנות אל המומחה כנוסחן: חישוב השכר הקובע לפי דרגתו? בהתאם לפסה"ד נקבע כי התובע היה זכאי לדירוג כדלקמן (בגין התקופות שלא התיישנו): בחודשים 1/2008 עד 7/2008 דרגה 6 החל מחודש 8/2008 עד 01/2015 (חודש התביעה) - דרגה מקסימלית 6+ עפ"י פסה"ד והחלטת המינוי, היה על כבוד המומחה לחשב את השכר הקובע של התובע, לפי השכר המשולב בתקופות הנ"ל, לפי הדרגה הרלוונטית, ואת ההפרשים המגיעים לו בין השכר כפי שהיה אמור להיות, לבין התשלומים ששולמו לו ע"י חברות כוח- אדם.

תגובת התובע- להלן הטעמים בגינם סבור התובע כי יש לדחות את הבקשה: הבקשה כללית ונעדרת נימוקים המצדיקים קבלתה.

במקרה שלפניי ובהינתן היקפה המצומצם של חוות הדעת של המומחה, המקשה על הבנתה וכן על הבנת התחשיבים שצורפו לה לנוכח התהיות העולות ממנה , כך ולמשל ברכיב חישובי הפרשי השכר; מהו שכרו הקובע של התובע, למה התייחס החישוב לשמונה חודשים בלבד? האם קוזז השכר ששולם לתובע? מה הסיבה לכך שנקבעה, לכאורה, לתובע דרגה 6+ החל מיולי 2008 זאת חרף קביעת פסק הדין כי הוא זכאי לדרגה זו החל מאוגוסט 2008, מה אחוז ההפרשה שנקבע בעניין הפנסיה ועל סמך מה הוא נקבע, החלטתי, לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובהתייחסות ונוכח המשמעות הרבה שיש לחוות הדעת בהתאם לפסק הדין, כי בכדי שבידי ביה"ד יהיו הכלים להכריע בתביעה, יש מקום להפנות אל המומחה, את שאלות ההבהרה שהתבקשו, בשינויי נוסח קלים בהתאם לאופן שבו מצא ביה"ד לנכון לשנותן.

הערייה, ולאחר שכנראה ניסיונות שערכה כדי שחשב מטעמה יבצע את חישוב זכויות התובע, ניכשלו, הודיעה בתאריך 03.07.18 כי היא מסכימה למינוי חשב מטעם בית הדין וכן כי היא מסכימה לשאת בשכר טירחתו.

זכויות פנסיוניות בהתאם להחלטת כב' בית הדין, היה על כבוד המומחה לחשב את זכויותיו הפנסיוניות של התובע בהתאם לחוקת העבודה ובהיתחשב בשכרו הקובע כפי שיחושב על-ידו, וזאת החל מיום 1.1.2008.

...

בתאריך 17.06.19 שיגר התובע הודעה מטעמו ולפיה: "... לא היתה הידברות בין הצדדים או ניסיון לסיים את הסכסוך ביניהם ללא התערבות ביה"ד הנכבד." כן עתר התובע כי ביה"ד יישם את החלטתו מיום 30.07.18 בה נקבע בסעיף 9 שלה: "... כי ניתנת לכל צד ארכה של 15 יום להגשת השלמת סיכומים ביחס לחוות הדעת של המומחה לאחר שתוגשנה בקשות או הסתייגויות או תתקבלנה תשובות לשאלות הבהרה, ולאחר מכן ישלים ביה"ד הנכבד את פסק דינו החלקי. ונקבע שבהעדר הגשת סיכומים משלימים, יחשבו הצדדים כמסכימים למסקנה העולה מחוות הדעת של המומחה, ולמתן פסק דין משלים" חרף האמור וחרף החלטות בית הדין בנדון ניתנה לעירייה שהות, עד ליום 26.06.19, להתייחס לדברים אך היא בחרה שלא לעשות כן. לפיכך ניתנה ביום 11.07.19 החלטה לפיה "... הואיל ועד היום לא התייחסה העירייה להחלטה זו, הגם שביה"ד המתין זמן רב מעבר לזמן שהקציב לה לשם כך, יינתן בתיק פסק דין משלים או החלטה מתאימה אחרת", אלא שעת ניגש בית הדין לכתוב את פסק דינו המשלים ולאחר שעיין בחוות דעת המומחה, ובתשובותיו לשאלות ההבהרה ובתחשיבים שערך, הוא מצא שעדיין חסר לו דבר מה על מנת שיוכל ליתן את פסק דינו המשלים ולכן, נתן, ביום 02.08.19, את החלטתו הבאה, אשר הופנתה אל המומחה, אשר נדרש:"להתייחס בהקדם האפשרי, לרכיבי השכר שיש לקזז כנגד התשלום לו זכאי התובע, כאשר בענין זה מופנה כבוד המומחה להוראותיו המפורשות בעניין זה של פסק דינו של ביה"ד מיום 15.02.18 (עמ' 17 שורות 16-21 ועמ' 33 שורות 20-22 כן מופנה לעמ' 3 שורות 5-8 ושורות 22-25 להחלטת המינוי מיום 30.07.18)". המומחה, השיב, ביום 04.08.19 , את הדברים הבאים: "אני מצטט מפס"ד מיום 15.2.2018 עמוד 17 שורה 16 "על העיריה לחשב את השכר הקובע וכ"ו, ולקזז את השכר בפועל". מאחר ולא נתקבל מהעירייה כל תחשיב שהוא (והדבר אף צוין בחוות דעתי מיום 14.12.2018) לא נותרה ברירה אלא לחשב את הפרשי השכר בשיטה כפי שפורטה בנספח (ב) השעות בפועל כפול הפרש תעריף השעה (ההפרש בין שכר שעה מחושב לפי הדרגה הנכונה לבין מחיר שעה ששולם בפועל) אך לא יותר מהסכום הנתבע.

בשלב זה ולאחר שעיינו הן בחוות דעתו, הן בתשובותיו לשאלות ההבהרה וכן בהתייחסותו לשאלה שהפנה אליו בית הדין, כמפורט בסיפא של הסעיף הקודם וכן לאחר שנתנו דעתנו לעמדת התובע לפיה יש לאמץ את האמור בחוות הדעת, ובהעדר התייחסות מטעמה של העירייה לתשובותיו של המומחה לסבב השני של שאלות ההבהרה שהופנו אליו מצאנו לנכון לקבל את עמדת המומחה וזאת כפי שיפורט להלן: באשר לחישוב השכר הקובע לפי דרגתו של התובע - הסביר המומחה כי השכר התעריפי במגזר הציבורי לדרגה 6+ הינה 2,396.76 ₪ כאשר יש להוסיף כל התוספות כפי שאלו פורטו בנספח א' לחוות דעתו.

הנה כי כן, המומחה נותר עקבי בעמדתו וכן נימק אותה, תוך שענה על שהתבקש, ולכן החלטנו להסתמך על חוות דעתו ועל התשובות לשאלות ההבהרה שנתן.

לסיכום- לנוכח האמור לעיל, וכפי שצויין עוד בפסק דיננו מיום 15.02.18, תביעתו של התובע מתקבלת בחלקה, ועל העירייה לשלם לו, בנוסף לסכומים שנפסקו בפסק הדין, גם את הסכומים המפורטים להלן: סכום של 33,220 ₪ בגין הפרשי שכר.

הוצאות ושכר טרחת עו"ד - בנסיבות העניין, קרי -העובדה שהיתה זו העירייה ששילמה למומחה את שכר טרחתו, מחד, ומאידך הזמן הרב שלקח לה עד שעשתה כן - דבר שעיכב את השלמת פסק הדין ולצד זאת - ההתנגדויות, המיותרות, של התובע לשאלות ההבהרה שביקשה העירייה להעביר למומחה, החלטנו שיהיה זה נכון לחייב את הערייה לשלם לתובע שכ"ט עו"ד, בסכום, נוסף ונמוך יחסית, של 4,000 ₪ (וזאת, כמובן, מעבר לסכומים שפסקנו בסעיף 18 לפסק הדין).

פסק הדין הרלוואנטי לענייננו הוא פסק דינו של בית דין זה בהליך ע"ע 30583-07-14, במסגרתו נדון ערעור על פסק דינו של בית הדין האיזורי (תע"א 8911/09; תע"א 8912/09), שבו נדחו תביעותיהן של גב' בוסי וגב' קליין (להלן יחד – הגננות) להשבה לעבודה, תשלום הפרישי שכר וזכויות נילוות, פיצוי בגין פגיעה בזכות ההתארגנות, פיצוי בשל הפרת צוים שפוטיים שניתנו בעיניינן ופצוי על עגמת נפש (להלן – פסק הדין בהליך הקודם).

עוד נפסק, כי לאור העובדה שבמקביל להליך זה מיתקיים בבית הדין האיזורי דיון במסגרתו מתעוררות שאלות חישוביות דומות (ע"ב 5646/03), ההליך יוחזר לבית הדין קמא למותב שדן בהליך ע"ב 5646/03 אשר ימנה חשב מומחה מטעמו, ובית הדין ישקול אם למנות אותו חשב אשר כבר ערך את התחשיבים בעיניינן של הגננות בתיק ע"ב 5646/03.

...

לאחר שניתנה לצדדים הזדמנות להביע עמדה בעניין מתן פסק הדין בהתאם לתקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב - 1991, החלטנו לדון בבקשות רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות, בהתאם לתקנה האמורה, כך שפסק הדין יינתן על יסוד הבקשה, התגובה לבקשה, התשובה לתגובה וכלל החומר שבתיק.

הכרעה לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק אנו קובעים כי דין בקשת רשות הערעור להתקבל.

בעניין זה נאמר בסעיף 73(ב)(2) לפסק הדין כך: "כמצוין לעיל, מצאנו שהיה מקום למתן סעד של השבה במקרה שלפנינו, ולאור צו העשה הזמני שחייב את העסקתן של המערערות עד פסק הדין מושא הערעור, מקים למשיבות את הזכות לשכר לתקופה המסתיימת במתן פסק הדין מושא הערעור, אפריל 2014. ביחס לתקופה האמורה, יש לערוך את חישוב השכר לו זכאיות המערערות כדלקמן:

סוף דבר – בקשת רשות הערעור מתקבלת, ואנו קובעים כי על הרשת לשלם לגב' בוסי תחליף שכר בהתאם לפסק הדין בהליך הקודם, דהיינו עד תום חודש אפריל 2014 ולא עד חודש דצמבר 2013, כפי שקבע בית הדין האזורי.

במסגרת הפן השלילי של מבחן ההישתלבות בוחן בית הדין האם לתובע עסק עצמאי והאם השירותים שנתן לנתבע היו במסגרת עסק זה. אשר לפן החיובי: מהראיות שהוגשו לבית הדין עולה כי התובע תיאם את משמרותיו עם הנתבעת בכל תקופת עבודתו, והגיש מבעוד מועד את בקשות השיבוץ ועבד בהתאם לסידור העבודה שקבעה הנתבעת, ושמר איתה על קשר לגבי שינויים ועדכונים שוטפים, כשם שעשו עורכי הוידיאו השכירים שהועסקו על ידי הנתבעת.

אס. אס. אשמורת בע"מ (מיום 4.8.16 – "עניין זינת"), ולפיה: "ב"כ המערערת נסמך על הנפסק בעיניין סמי בוג'ו (עע (ארצי) 188/06 סמי בוג'ו – קל ביניין בע"מ, (28.10.2010), שבו נקבע שאין לדחות תביעה בשל פגם בתחשיב, אלא יש לפסוק בדרך של אומדנה או להורות לצדדים לערוך תחשיב או למנות חשב מטעם בית הדין. דין טענה זו להדחות. בעיניין סמי בוג'ו דובר בפגם בתחשיב, אשר כעניין שבמדיניות לא יביא כשלעצמו לדחיית התביעה. אולם במקרה שלפנינו המערערת לא הציגה ולו ראשית של תחשיב או עקרונות לעריכת תחשיב שכזה. ואין לקבל מצב שבו תובע מגיש תביעה לחיוב המעסיק בתשלום בצורה סתמית ולאחר מכן מצפה כי בית הדין יתקן בדרך זו או אחרת את מחדליו". בית הדין סבור שראוי לפסוק כך בעניינינו, שכן "תחשיבי" התובע לאו תחשיבים הם. אין כל הצדקה לכך שבמסגרת תצהירו וסיכומיו, לא טרח התובע להתאים את טיעוניו הכוללניים, הגורפים והסתמיים, לראיות שהוצגו, שעל יסודן היה ניתן להגיש תחשיב ממשי המבוסס על העובדות.

...

בית הדין אינו סבור שיש בעדותה של גב' רחמים, לפיה "קורה" שיש הקפצות, כדי לשלול את המסקנה שבדרך כלל התאפשרה לתובע התפנות מעמידה לרשות העבודה בנתבעת.

אס. אס. אשמורת בע"מ (מיום 4.8.16 – "עניין זינת"), ולפיה: "ב"כ המערערת נסמך על הנפסק בעניין סמי בוג'ו (עע (ארצי) 188/06 סמי בוג'ו – קל בניין בע"מ, (28.10.2010), שבו נקבע שאין לדחות תביעה בשל פגם בתחשיב, אלא יש לפסוק בדרך של אומדנה או להורות לצדדים לערוך תחשיב או למנות חשב מטעם בית הדין. דין טענה זו להידחות. בעניין סמי בוג'ו דובר בפגם בתחשיב, אשר כעניין שבמדיניות לא יביא כשלעצמו לדחיית התביעה. אולם במקרה שלפנינו המערערת לא הציגה ולו ראשית של תחשיב או עקרונות לעריכת תחשיב שכזה. ואין לקבל מצב שבו תובע מגיש תביעה לחיוב המעסיק בתשלום בצורה סתמית ולאחר מכן מצפה כי בית הדין יתקן בדרך זו או אחרת את מחדליו". בית הדין סבור שראוי לפסוק כך בענייננו, שכן "תחשיבי" התובע לאו תחשיבים הם. אין כל הצדקה לכך שבמסגרת תצהירו וסיכומיו, לא טרח התובע להתאים את טיעוניו הכוללניים, הגורפים והסתמיים, לראיות שהוצגו, שעל יסודן היה ניתן להגיש תחשיב ממשי המבוסס על העובדות.

התוצאה הינה שהתביעה נדחית.

ככל שבין סיום העבודה ביום שישי ובין תחילת העבודה במוצאי שבת חלפו פחות מ-36 שעות, יחושבו שעות העבודה במוצאי שבת באופן הבא: בין השעות 19:00 עד 22:00 – לפי תעריף 217.5%; בין השעות 22:00 עד 24:00 – לפי תעריף 240%; בין השעות 00:00 ועד 02:00 – לפי תעריף 140%; בין השעות 02:00 עד 04:00 – לפי תעריף 175%; בין השעות 04:00 ועד 07:00 – לפי תעריף 210%; תוך ניכוי זמן ההפסקה כפי שייקבע על ידי בית הדין.

כך, למשל, מחלוקת כזו התגלעה לגבי הצורה הנכונה של חישוב הפרישי השכר, שהביאה לכך שהצדדים עצמם לא הצליחו להגיע לחישוב מוסכם והיה צורך בשל כך למנות חשב שכר מטעם בית הדין ולהנחות אותו, בהחלטות של בית הדין, כיצד לבצע את החישובים (סעיף 18 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958).

...

לא מקובלת עלינו טענת התובע כי בעת החישובים בנוגע להפרשי השכר המגיעים לו, אין מקום להפחית את זמן ההפסקה דווקא מערך השעה הגבוה ביותר בסוף יום העבודה (סעיף 5 לסיכומי התובע).

איננו מקבלים את טענת התובע כי יש מקום לחייב את הנתבעת בסעד זה בסך של 11,229 ש"ח בהתאם לחישובי התובע שצורפו לתצהירו (סעיף 19 לסיכומים).

בהינתן ששכר היסוד היה 23.7 ש"ח, התוצאה היא שתוספת משמרת ששולמה בהתייחס לשעות עבודה רגילות, וללא שכוללים בכך את שכר הבסיס, הסתכמה בסך של 503.625 ש"ח. שיעור ההפקדה לפנסיה במועד זה עמד על 6%, כך שהיה על הנתבעת להפקיד בגין חלק מעסיק לתגמולים סך של 30.2 ש"ח, בדיוק כפי שציין חשב השכר בחישובו המתוקן לגבי חודש 1/13.

לאור האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בשל הפקדות בחסר של חלק מעסיק לתגמולים שאמור היה להיות מופקד מתוך תוספת משמרת, בסך כולל של 2,863 ש"ח, בהתאם לחישובים המתוקנים של חשב השכר.

סיכום לאור האמור לעיל אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, תוך 60 ימים מעת שיומצא פסק הדין לנתבעת, את הסכומים הבאים: א) הפרשי שכר עבודה בסך כולל של 78,493 ש"ח ברוטו, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 1.12.15.