מינוי בעלי סמכויות על ידי הממשלה

להשלמת התמונה נביא גם את הוראות סעיף 48 לחוק המינויים הקובע כדלקמן: "נציב השרות רשאי, באישור ועדת השרות, לאצול לאחר מסמכותו לפי הסעיפים 17, 19, 25, 37, 38, 39א או 50 ומסמכותו למנות בוחן לפי סעיף 26, אם בדרך-כלל ואם לענינים מסויימים, וכן רשאי הוא, באישור ועדת השרות, לאצול מסמכותו לייצג את הממשלה בעשיית חוזים מיוחדים לפי סעיף 40; בעלי התפקידים שהנציב רשאי לאצול להם מסמכותו לפי סעיף 40 ייקבעו בתקנות, באישור ועדת העבודה של הכנסת, בתנאים שתראה." כלומר, את הסמכות שהואצלה לנציב מידי הממשלה לחתום על חוזים מיוחדים, רשאי הנציב לאצול לאחרים כאמור בסעיף 48 לחוק המינויים.

כפי שהראינו, הסמכות לערוך חוזים מיוחדים הואצלה על ידי הממשלה לנציב בסעיף 40 לחוק המינויים.

...

כך מצאנו לגבי העובדת ולטר איריס והעובד זועבי עבד אל סאלם שעבדו במשרד התעשיה המסחר והתעסוקה כי הוצע להם לעבור להיות מועסקים בכתב מינוי והם בחרו לוותר על כך, זאת לאחר שנערכה להם סימולציית שכר (עמודים 193-200 לקלסר 2 למוצגי המדינה).

ערעור העובדים כפועל יוצא מקבלת ערעור המדינה, יש לדחות את ערעור העובדים בעניין אי חיוב המדינה בפיצויי הלנת שכר.

סוף דבר ערעורי המדינה מתקבלים, ערעורי העובדים נדחים.

אשר לסמכות שר החינוך, נקבע כי סמכותו "נועדה לאפשר לו לפקח על תקינות פעילותן של ועדות השופטים לפרס ישראל", אך לא להתערב בהכרעות הועדה לגופן: "הפיקוח שבידי שר החינוך לקיים מוגבל לבחינת הפן האירגוני-ממוני של פעולת הועדה וכן לבחינה אם הדיונים שהתקיימו לפניה ותהליך קבלת ההחלטה על-ידיה עולים בקנה אחד עם הוראות התקנון, ואף עומדים במבחני התקינות המינהלית של המשפט הצבורי" (פס' 12; ההדגשות הוספו).

דא עקא, זהו בדיוק המקום שבו מוטל עלינו השופטים, לעצור, להתאפק, למשוך ידינו מהתערבות, גם אם הדבר מנוגד לאינטואיציה ולרחשי-הלב; עלינו להותיר את ההכרעה לבעל הסמכות.

מדוח הועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (התשנ"ט) (להלן: דוח ועדת שמגר(, למדנו ושנינו, כי כאשר מתעוררת מחלוקת בין היועץ המשפטי לממשלה לבין רשות שלטונית, וזו מבקשת להציג עמדה נפרדת לפני בית המשפט, ינהג היועץ המשפטי לממשלה כך: "במקרים בהם אין המדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה, מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו, על ידי משפטן משירות הציבור או מן המיגזר הפרטי, הנכון להציג טעמיה של הרשות הממלכתית בפני בית המשפט. במילים אחרות, אין לצאת מתוך הנחה שהיועץ המשפטי יטען בבית המשפט בנגוד לחוות דעתו ויתאר את מה שלדעתו שחור, כלבן. אולם, יש נסיבות – בהן אין המדובר כאמור על אי-חוקיות ברורה וגלויה – אשר אין בהן לשלול מרשות שלטונית את יומה בבית המשפט, היינו את הניסיון לשכנע את בית המשפט בחוקיות עמדתה. זאת, כנאמר לעיל, במקרים של חילוקי דיעות בתום לב בנושא היכול להיות נתון לפרשנויות שונות" (ההדגשות הוּספו – נ' ס') (דוח ועדת שמגר, עמוד 76; משהרחבתי בעיניין זה בבג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית (6.6.2016), אקצר כאן ואסתפק בהפניה לפסקאות 26-21 שם. השופט שטיין תמך בגישתי זו והביע עמדה זהה בבג"ץ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולוגיה, פסקות 12-7 (4.3.2019) ועוד.

...

היועץ המשפטי לממשלה אמנם מצא שבחינת נסיבות המקרה, בהתייחס לחומרה, לעדכּניוּת, לתכיפות, וכיוצא באלה, מביאה למסקנה שונה מזו של השרה; אך העיקרון מוסכם ובעינו עומד.

סוף דבר: לדעתי, דינה של העתירה – לדחייה.

בסופו של דבר, בעתירה דנן ענייננו בהחלטה מינהלית של השרה, וכאשר החלטת הרשות המבצעת לוקה באחד מאותם 'מריעין בישין' של המשפט המינהלי, אין בית המשפט רשאי להתנצל מחובתו.

נציג המשיבה המתמנה לפי דרישת חוק שירותי תעופה הוא, איפוא, בעל הרשאה מוגבלת לעניינים הספציפיים שנזכרו לעיל, ואין די בכך כדי לקיים את דרישת הטריטוריאליות על מנת להחיל עליה את דיני הגנת הצרכן הישראליים.

בעמודים 21-22 לדו"ח המסכם מצוין כך: "החקיקה המעניקה סמכויות לרשות להגנת הצרכן היא חקיקה שאכיפתה היא פלילית ומשכך, מדובר בחוק שלא ניתן לאוכפו במידה והרכישה התבצעה שלא בשטח מדינת ישראל. לשם אכיפתו, יש צורך בקיום נציגות של החברה בישראל המהוה חלק מהאישיות המשפטית של החברה. המשמעות הנה לכאורה חיוב חברות תעופה זרות לפתוח סניפים בארץ בכדי שניתן יהיה לאכוף עליהן את דיני הגנת הצרכן הנ"ל. מדובר בדרישה חסרת תקדים שלא קיימת באף מדינה בעולם וצפויה להרחיק ממדינת ישראל חברות תעופה זרות. יתירה מכך, אף בהימצאו של נציג/סניף של החברה הזרה בישראל, במקרה של עיסקאות מכר מרחוק (במכירה ישירה באמצעות אתר האנטרנט של החברה הזרה) הרשות להגנת הצרכן נעדרת כל יכולת אכיפה ... הצוות אינו רואה כל אפשרות לחייב כל חברת תעופה זרה הרוצה להכנס לפעילות לישראל להקים סוכנות או סניף בישראל. הדבר אינו מקובל באף מקום בעולם, ירתיע חברות זרות מלהכנס לישראל ובכך יפגע בצרכן במקום להטיב עמו. בנוסף, הדבר לא יפתור כלל את הבעיה שיש לרשות באכיפה, משום שעדיין הרשות לא תוכל לאכוף את הוראות הדין על עיסקאות שבוצעו דרך אתר האנטרנט של החברה, גם אם היא תפתח נציגות בישראל. נציין גם כי הקף המכירות באמצעות האנטרנט הולך ועולה בשנים האחרונות וחברות הפועלות במודל ה-low cost (להן תועלת צרכנית גבוהה במיוחד) משתמשות באנטרנט ככלי מכירה בלעדי". אמנם, הדגש בדברים אלה הוא על העידר יכולת אכיפה פלילית במקרה של רכישה מחוץ לישראל והיעדר נציגות בישראל של חברת התעופה הזרה, וכמו כן, המסקנה בדו"ח הועדה כי "הרשות לא תוכל לאכוף את הוראות הדין על עיסקאות שבוצעו דרך אתר האנטרנט של החברה, גם אם היא תפתח נציגות בישראל" נראית בעייתית, אך מסקנות אלה משקפות עמדה של ועדה ציבורית שהשתתפו בה נציגים מקצועיים ומשפטיים ממשרדי ממשלה שונים, ובהם גם משרדי התחבורה, האוצר והמשפטים, ויש ליתן, איפוא, משקל לעמדה זו, לפיה חוק הגנת הצרכן אינו חל בעניינינו.

המשיבה טענה כי אמנת "שמיים פתוחים" היא הסכם בין-לאומי שישראל צד לו, וכי משאושרה האמנה על ידי ממשלת ישראל היא אף בעלת מעמד של חוק.

...

ביחס לטענה לפיה קיומם של פערי כוחות בין הצדדים מחייבים את המסקנה שתנאי ברירת הדין מהווה תנאי מקפח, קבע בית המשפט העליון בעניין פייסבוק כי במקרים בהם סוגית הקיפוח נבחנת במסגרת דיון בתובענה ייצוגית, כבענייננו, יש ליתן משקל לכך שהתועלת הכלכלית אשר טמונה בניהול ההליך הייצוגי, מהווה תמריץ ליוזם התביעה לנקוט בהליך גם אם עלול להתקיים קושי מסוים, בדמות ניהול ההליך בהתאם להוראות הדין הזר.

במצב הדברים שתואר לעיל, הן מבחינת הפסיקה הנוהגת והן מבחינת העובדות שבתובענה זו, המסקנה היא כי לא עלה בידי המבקש להוכיח כי תנית ברירת הדין בחוזה התובלה של המשיבה היא תניה מקפחת.

אני דוחה, אפוא, את בקשת האישור ואת תביעתו האישית של המבקש.

להשלמת התמונה נביא גם את הוראות סעיף 48 לחוק המינויים הקובע כדלקמן: "נציב השרות רשאי, באישור ועדת השרות, לאצול לאחר מסמכותו לפי הסעיפים 17, 19, 25, 37, 38, 39א או 50 ומסמכותו למנות בוחן לפי סעיף 26, אם בדרך-כלל ואם לענינים מסויימים, וכן רשאי הוא, באישור ועדת השרות, לאצול מסמכותו לייצג את הממשלה בעשיית חוזים מיוחדים לפי סעיף 40; בעלי התפקידים שהנציב רשאי לאצול להם מסמכותו לפי סעיף 40 ייקבעו בתקנות, באישור ועדת העבודה של הכנסת, בתנאים שתראה." כלומר, את הסמכות שהואצלה לנציב מידי הממשלה לחתום על חוזים מיוחדים, רשאי הנציב לאצול לאחרים כאמור בסעיף 48 לחוק המינויים.

כפי שהראינו, הסמכות לערוך חוזים מיוחדים הואצלה על ידי הממשלה לנציב בסעיף 40 לחוק המינויים.

...

כך מצאנו לגבי העובדת ולטר איריס והעובד זועבי עבד אל סאלם שעבדו במשרד התעשיה המסחר והתעסוקה כי הוצע להם לעבור להיות מועסקים בכתב מינוי והם בחרו לוותר על כך, זאת לאחר שנערכה להם סימולציית שכר (עמודים 193-200 לקלסר 2 למוצגי המדינה).

ערעור העובדים כפועל יוצא מקבלת ערעור המדינה, יש לדחות את ערעור העובדים בעניין אי חיוב המדינה בפיצויי הלנת שכר.

סוף דבר ערעורי המדינה מתקבלים, ערעורי העובדים נדחים.

הפסיקה העוסקת בדיני חברות נדרשה לא אחת לשאלה מה צריך להיות טיבה של הבקורת השיפוטית על החלטות המתקבלות על ידי האורגנים המוסמכים בחברה (הדירקטורים), המתמנים בדרך כלל על ידי בעלי השליטה בה, המחזיקים ברוב מניותיה (בדומה לממשלה המתמנה על ידי רוב חברי הכנסת).

התוצאה: הענקת חסינות מוחלטת מהפרה של חובת הסבירות, ביחס לכל החלטה שמתקבלת על ידי הממשלה, ובכלל זה החלטות בעיניין מינויים ואף החלטה להמנע מהפעלת סמכות.

...

כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.

ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין: "אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'". 'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.

אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.