מינוי בורר על ידי צד שלישי: סמכויות ותנאים

בהתאם לסעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ("חוק הבוררות"), בית המשפט מוסמך למנות בורר במקרה בו היה אמור הבורר, על פי ההסכם, להיתמנות על ידי צד שלישי והדבר לא נעשה.

התנאי להפעלת סמכות זו הוא כי נעשתה פנייה לגורם הממנה (סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל כרך א 407 (2005) ("אוטולנגי")).

הכלל הוא כי כאשר הצדדים קובעים במסגרת תניית הבוררות שם של בורר ספציפי, הרי שאם מינויו אינו אפשרי יש לבחון האם כוונת הצדדים הייתה שזהות הבורר היא תנאי הכרחי לקיומה של הבוררות, או שמא הכוונה הייתה שככל שאותו בורר לא יוכל למלא את תפקידו ימונה אחר.

...

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבור כי יש לכבד את תניית הבוררות שנקבעה בהסכם בין הצדדים, ולמנות בורר שיכריע בסכסוך ביניהם.

לאור כל האמור, הבקשה מתקבלת.

סעיף 8(א) לחוק הבוררות קובע: "נתגלע סיכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות, ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן, בין שהבורר צריך היה להיתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להיתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי". [ההדגשות הוספו, א.א.א] אם כן, סמכות מינוי הבורר על ידי בית המשפט הנה סמכות שבשיקול דעת (ראו- רע"א 9649/09 משה בן דוד חברה לבנין בע"מ נ' עריית חיפה, (פורסם במאגרים המשפטיים, 03.05.2010)).

בעניינינו, אין מחלוקת לעניין קיום מנגנון בוררות בהסכם, וכי הצדדים לא מינו בורר בהתאם להסכם, אם כי המחלוקת היא בעיניין השאלה: האם קיימת בין הצדדים מחלוקת שהוסכם למסרה לבוררות, זאת לאור טענת המשיבים שלפיה אין בנמצא סיכסוך של ממש בין הצדדים שמצדיק פתיחה בהליך בוררות, ושמטרת המבקש היא לשנות מתנאי ההסכם ולקבל סכומים מעבר לתמורה הכוללת המוסכמת ע"י יצירת מחלוקת מדומה והעלאת טענות של טעות בכדאיות העסקה שאינן קשורה לפרשנות ההסכם.

...

דיון והכרעה לאחר עיון בטענות הצדדים, מכאן ומכאן, שקילתן על רקע הוראות הדין וההלכה הפסוקה, נחה דעתי כי דין הבקשה להתקבל, כפי שיובא להלן.

לא נעלמה מעיני ההלכה הפסוקה אליה הפנו המשיבים שבמסגרתה לא נעתר בית המשפט לבקשות מסוג הבקשה דנן להפניית סכסוך לבוררות, אלא שלהבנתי מדובר היה במקרים בודדים וחריגים, שבהם גם לשון ההסכם בנוגע לתניית הבוררות נוסחה באופן מצומצם יותר מהנוסח עליו סיכמו הצדדים בענייננו, או שמדובר היה במחלוקת שאינה עולה מתנאי ההסכם, בניגוד לענייננו, שכאמור נוסח תניית הבוררות הינו רחב ומקיף הכולל כל סכסוך הנוגע במישרין או בעקיפין להסכם, וכאשר הטענה בדבר קיום "טעויות" נוגעת במישרין לפרשנות תנאי ההסכם ובחינת אומד דעת הצדדים בשלב כריתת ההסכם, מחלוקת שההכרעה בה נתונה לסמכותו של בורר מכוח תנאי ההסכם.

סוף דבר אשר על כן, הריני מקבלת את הבקשה למינוי בורר.

" טיעוני הצדדים המבקשים עותרים כי בית המשפט ימנה בורר שיקבע האם הם היו זכאים לבטל את ההסכם עקב הפרות שלשיטתם ביצעה המשיבה, וכן באשר לאי קיומו של התנאי המתלה המעוגן בסעיף 5.1.4, לפיו על המשיבה לחתום על הסכם לווי פינאנסי עם בנק מלווה עד לא יאוחר מ-60 ימים ממועד קבלת היתר הבנייה בתנאים.

סעיף 8(א) לחוק הבוררות קובע כדלקמן: "נתגלע סיכסוך בעיניין שהוסכם למסרו לבוררות, ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להיתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להיתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי." כלומר, עת מתבקש בית המשפט לעשות שימוש בסמכות זו, עליו לבחון קיומו של "סיכסוך" בין הצדדים, והאם אותו סיכסוך קשור ל"עניין שהוסכם למסרו לבוררות".

...

במילים אחרות - גם אם פעולת הביטול עצמה כבר נעשתה ע"י המבקשים (מבלי להידרש לטענה אם הביטול נעשה כדין אם לאו) – אין בכך בלבד להביא למסקנה שאין סכסוך בין הצדדים.

המבקשים מוסיפים וטוענים שהגשת התביעה מהוה שימוש לרעה בהליך המשפטי, לרבות בדרך של הפצתה על כל נספחיה בקרב צדדים שלישיים, על מנת לסחוט אותם על ידי הכפשות והשמצות שקריות, ולפגוע בשמם הטוב כדי ליצור עליהם לחץ במטרה לזכות בזכויות ובכספים.

ואולם, בית המשפט יטה להורות על עיכוב הליכים בתובענה בהתקיים התנאים הדרושים בדין, ויידרש טעם מיוחד על מנת שיחליט בית המשפט שלא לעכב את ההליכים בהתאם לסמכותו בסעיף 5(ג) לחוק [.

כך, למשל כאשר צד מגיש תביעה לבית המשפט, שאז לא יוכל לטעון כי הוא מיתעקש על קיום התנאי (וראו גם ע"א 71/68 קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 695, 700-699 (1968); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ פס' 14-13 (נבו, 8.3.2005), וכן: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 328 269-70 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)), או כאשר צד השתהה בקידום הליכי בוררות או כאשר הצדדים לא עמדו במועדים שנקבעו בהסכם או לא הפעילו את המנגנון למינוי בורר (עניין כספי, שם, בפיסקה 29).

זהות הבורר תוסכם על ידי הצדדים, ובהיעדר הסכמה, בתוך 7 ימים מעת פניית הצד האחד אל מישנהו, ימונה הבורר על ידי ראש לישכת עוה"ד בהתאם לפנייה אליו של מי מהצדדים, ומבלי שיהא צורך בהסכמת הצד האחר לכך.

...

למעלה מהנדרש, אני סבורה כי גם בהנחה שכל הציטוטים והמובאות שצירפה הנדס און משיחה זו היו מדויקות ומלאות, לא היה בהם כדי להפחית מהתעקשותם של הנתבעים לקיים את הבוררות.

לאור האמור לעיל, הן לאור נוסח מנגנון יישוב הסכסוכים במערכת ההסכמית, הן לאור אופן התנהלות המשיבה בנסיבות הגשת התביעה למול התנהלות המבקשים, הן לאור הסעדים שהתבקשו אשר נסמכים כולם על התחייבויות לפי ההסכמים בין שתי החברות, אני סבורה כי יש לכבד את תניית הבוררות במערכת ההסכמית שסביבה חלוקים הצדדים, ולהורות על עיכוב ההליכים בתביעה שלפני עד להכרעה בבוררות.

סוף דבר הבקשה לעיכוב ההליכים בתביעה מתקבלת.

ד.2 הגורם הממנה את הבורר והליך גישור כתנאי לקיום הבוררות כאמור, בעניינינו, סעיף 14.2 להסכם הרכישה מורה כי "במקרה בו תווצר מחלוקת בין הצדדים בנוגע לזהות הבורר, ימונה הבורר, תוך 7 ימים, על ידי ראש לישכת עורכי הדין בישראל". כאמור לעיל, בהתאם להלכה הפסוקה אם הוסכם שצד שלישי ימנה את הבורר, לא ימנה בית המשפט את הבורר, אלא אם המנגנון המוסכם למינוי הבורר אינו ניתן להפעלה, כגון שהגוף שנבחר למינוי הבורר אינו קיים עוד או שנבצר מהגורם שנבחר למנותו לעשות כן. בהתאם נקבע בעיניין פוני כי אף שבאותו מקרה אחד הצדדים כפר בסמכותו של בורר כלשהוא לידון בסכסוך "דרך המלך הייתה לפנות ליו"ר המחוז על מנת שיקבע את זהות הבורר" (שם, בפס' 18).

...

שנית, אני סבור כי הסכמת הצדדים בדיון בתביעת המשיבה מיום 5.9.2023 בדבר מינויו של השופט בדימוס ארנון כבורר בתביעת המשיבה וכן בכל מחלוקת אחרת שנופלת בגדר תניית הבוררות, מלמדת שהצדדים לא ראו בהליך גישור כתנאי לקיום הבוררות ולמצער ויתרו על תנאי זה (לתוצאה דומה הגיע בית המשפט העליון ברע"א 5771/07 קדמן נ' ישע – אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פס' 20 (17.12.2009)).

אני מקבל את עמדת המבקש, לפיה משעה שהמשיבה דחתה את הצעת בית המשפט לפתרון פרקטי, אשר כללה בחובה גם הצעה לקיום הליך גישור בטרם תחל הבוררות, הרי שאין בהסכמתו להצעה משום ויתור על טענתו כי לא נדרש הליך גישור כתנאי לקיום הבוררות.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אף שאני קובע שתביעת המבקש בגין הפרות נטענות של הסכם הרכישה בידי המשיבה הינה מחלוקת "בקשר לביצועו של הסכם זה" ולפיכך נופלת בגדר תניית הבוררות, הבקשה למינוי בורר נדחית, שכן על המבקש לפנות בבקשה למינוי בורר לראש הלשכה.