סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע:
"בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעונין ואף מיוזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, ושל אדם שמונה לו אפוטרופוס, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לַדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס פנה אליו בעצמו."
סעיף 75 חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע כך:
"75. כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא- תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."
ביחס לטענת ב"כ האב כי יש בהחלטת בית המשפט כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של האב - אוסיף כי אדם הלוקח על עצמו הורות על ילדו הקטין, באותו רגע מאבד חלק מזכויותיו לטובת חובותיו כלפי ילדו.
כי משהתרומם המחוקק לדרגת התפיסה המודרנית - ובתפיסה מודרנית זו נוקטים חכמי ישראל זה עידן ועידנים - כי הילד אינו 'אובייקט' של שמירה והחזקה להנאתו או לטובתו של אחד ההורים, אלא הוא עצמו 'סובייקט', הוא גופו 'בעל-דין', בשאלה חיונית זו, הרי לא יתכן להיתעלם מן האינטרסים שלו בשום צירוף מסיבות שהוא, ולא יתכן כי נדחה אותם מפני 'זכות' של מישהו אחר, ויהא זה האב או האם שלו.
...
"
לבסוף ניתן פסק דין של בית משפט המחוזי בזו הלשון:
"ההחלטה שמשמעותה אכן מרחיקת לכת ניתנה, כאמור, מבלי שהתקיים דיון ומבלי שהוגש תסקיר ודומני שלא כך הוא סדר הדברים הנכון. יחד עם זאת, דומה כי בתוצאה שאליה הגיע בית משפט קמא יש כדי לסייע לקטינות."
ועוד נקבע במסגרת פסק הדין:
"בשאלה האם מוסמך בית המשפט ליתן סעדים שלא התבקשו, אני סבורה כי לכאורה אכן קיימת אפשרות כזאת על פי סעיפים 75 לחוק בתי המשפט ו-68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ואולם ניתן להשתמש בסעדים אלה באופן זמני רק במקרים חריגים ביותר, לאחר דיון במעמד הצדדים ולאחר קבלת חוות דעת נדרשות או אף פגישה שמקיימת הערכאה הדיונית עם הקטינות. ודוק. בעניין שבפניי קיימת מחלוקת עובדתית אף בשאלת המפתח האם החיים בבית הצדדים שלווים ושקטים כטענת המבקש, או מתנהלים בכאוס מוחלט כפי שטענו המשיבה, פקידת הסעד, יחידת הסיוע והעו"ס לחוק נוער. בעניין זה אני מסכימה עם בית המשפט קמא, אשר הגיע למסקנה כי סביר יותר שגורמים מטפלים אובייקטיביים משקפים את המצב הנכון יותר מאשר המבקש. ניתן אכן בשלב זה לתת אמון בעמדת האפוט' לדין המצטטת את הקטינות עצמן המדווחות על חייהן ברקע של "ריב מתמשך", "בלתי נפסק" בין הוריהן.
ביחס ליתרונות של הסדר הנסטינג, כאן המקום לציין מתוך מאמר של עוה"ד אלינור ליבוביץ, מאמר שאליו הפנה ב"כ האב בדיון: "היתרונות לילדים ברורים. הם ישנים באותה מיטה ונמצאים באותו בית כל הזמן ולא מחלקים זמנם בין שני בתים וחוסכים זמן הסעות מבית לבית ונותרים להתגורר בסביבתם המוכרת, שמן הסתם קרובה לבית הספר ולחברים."
אמנם נטען במאמר כי אין סמכות לכפות הסדר זה על ההורים, ואולם, עם כל הכבוד לכותבת המאמר, וגם לאור המפורט לעיל, אני קובעת כי יש ויש סמכות להורות על הסדר זמני זה במקרה המתאים.
מן הכלל אל הפרט
לנגד עיניי, וביתר שאת לאחר ששמעתי את הקטינות, עומדת טובתן של הקטינות ואין לי כל ספק כי מצויות במצוקה אל נוכח היחסים הקשים שבין הוריהן הבאים לידי ביטוי בכל דקה ודקה שבה ההורים שוהים יחדיו בבית הצדדים.
סיכום
מעבר לכל המידע שהיה בפניי במועד מתן החלטתי מיום 19.3.23 ולאחר שקיבלתי חוות דעת ראשונית של עו"ס לסדרי דין, שמעתי את ב"כ שני הצדדים בשני דיונים שונים ואף נפגשתי עם הקטינות אני קובעת כי בסמכותו של בית משפט זה להורות על הסדר קינון לטווח הקצר כפי שיפורט להלן.
