מימוש ערבות בנקאית אוטונומית ללא צורך בהוכחת נזק

היא יכולתה הייתה לעשות זאת עפ"י תנאיי כתב הערבות, שהנה אוטונומית, אולם מבחינה מהותית (עפ"י דיני החוזים והשכירות) לא הייתה לנתבעת הצדקה לממש את כל סכום הערבות.

במקום להציג ראיות מסודרות כדין (חוות דעת מומחה), צרפו שני הצדדים מסמכים ותצלומים שונים רבים (שהצריכו אותי להקדיש שעות רבות ויקרות לקריאת מאות עמודי כתבי הטענות, ללא צורך ותועלת של ממש), אך אלו אינם יכולים להחשב כראיות קבילות ומספיקות.

למרות שלא קיימת חוות דעת מומחה רלוואנטית וחוקית לשעור הנזק, אני סבור שלא ראוי לפטור את התובעת בלא כלום, וזאת מאחר שהתובעת עצמה צרפה לכתב התביעה העיקרית שלה את הצעת המחיר של הגננת מטעמה (שאח"כ ומשום מה הפכה להיות עדת הגנה מטעם הנתבעת דוקא), והתובעת טענה לאורך כל הדרך (גם בשיחות ובהתכתבויות בטרם הגשת התביעה המשפטית ובטרם מימוש הערבות הבנקאית) כי זהו סכום הנזק הנכון/הסביר שניגרם לגינה.

הנתבעת חייבת הייתה להגיש חוות דעת מומחה כדין דוקא שיציג וינתח את מלוא העובדות והטענות הרלוואנטיות לגבי מצב הגינה, לגבי הנזק שניגרם לה ולגבי דרכי ועלות תיקון הנזק, ומשלא הגישה חוות דעת כזו, יש לקבוע שלא הוכיחה את סעדיה הרלוואנטיים.

...

למרות שלא קיימת חוות דעת מומחה רלוונטית וחוקית לשיעור הנזק, אני סבור שלא ראוי לפטור את התובעת בלא כלום, וזאת מאחר שהתובעת עצמה צירפה לכתב התביעה העיקרית שלה את הצעת המחיר של הגננת מטעמה (שאח"כ ומשום מה הפכה להיות עדת הגנה מטעם הנתבעת דווקא), והתובעת טענה לאורך כל הדרך (גם בשיחות ובהתכתבויות בטרם הגשת התביעה המשפטית ובטרם מימוש הערבות הבנקאית) כי זהו סכום הנזק הנכון/הסביר שנגרם לגינה.

על פגיעה זו בנסיבות מיוחדות אלה אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת סך של 7,000 ₪ בגין עוגמת נפש, סכום סביר ומידתי לדעתי.

בהתאמה ובאופן אופרטיבי, הנתבעת תשלם לתובעת סך של 9,947 ₪ (סכום הערבות הבנקאית שחולטה בסך 24,000 ש"ח בניכוי הסך הנ"ל של 7,053 ₪ שבו על התובעת לשאת בגין עלות שיקום הגינה ובניכוי סך נוסף של 7,000 ₪ בגין עוגמת נפש), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה 11.5.21 ועד יום התשלום המלא בפועל.

אני קובע כי אף אחד מהצדדים אינו זכאי להוצאות ולשכ"ט עו"ד, כך שכל אחד מהם יישא בעצמו בכל הוצאותיו.

כיום יש לפני חוות דעת מומחה אובייקטיבי, פרושות מלוא הטענות והעדויות וככל שתחויב חברת שליט, יכולה הערבות לשמש בטוחה מבלי להתפלפל שוב בשאלת היותה "אוטונומית" (שכאמור מרגע שעוכב ממושה אין לאוטונומיה שלה רלוואנטיות ממשית) ובשאלת שנת הבדק "הסתיימה או לאו". התביעה שכנגד הראשונה הוגשה ע"י קבוצת הרכישה קרי כלל הדיירים, 17 במספר והופנתה כנגד חברת שליט וכן כנגד מפקח הבנייה ששכרו הדיירים-המנוח דורון פיינגולד ז"ל שנפטר במהלך ניהול התיק.

בתביעה זו עתרו הדיירים לתשלום סעד כספי של 1,199,430 ₪ בגין נזקים, עלויות תיקון בבית המשותף, הוצאות מומחים ובעלי מיקצוע ונזק לא ממוני כאשר לגבי הערבות נטען שמדובר בפצוי ללא הוכחת נזק (להלן:"התביעה הראשונה שכנגד" או "תביעת הדיירים") למחרת היום הוגשה תביעה שכנגד נוספת הפעם של מישפחת דג'מאל לתשלום 250,647 ₪ , תביעה זו הסתיימה בהסדר שקבל תוקף של פסק דין ביום 26.5.20.

דיון כאמור לעיל, כתב תביעת חברת שליט הגם שהוגש ראשון, הוא סוג של "כתב הגנה" בפני התביעה שכנגד שהרי אם זו תדחה, ממילא תיתקבל תביעת חברת שליט, הערבות לא תמומש ותוחזר לחברת שליט ולבנק דיסקונט וחברת שליט גם תזכה לפסיקת הוצאות על הצורך להגיש את התביעה "ולהתגונן" בפני דרישת מימוש הערבות (שכאמור הביאה להגשת תביעת חברת שליט).

...

ולאחר שהדברים לעיל נרשמו, יש לחזור להכרעה בנקודה חסרת חשיבות אמיתית זו, מהחומר ובעיקר ממכתביו של המפקח מטעם הדיירים עולה כי כאן נוצרה אי הבנה חוזית, ההיגיון הנתמך גם במצגי המפקח מטעם הדיירים נוטה לצדה של חברת שליט, המפרט בנקודה זו נוטה לחובתה שכן קשה להתעלם מהיעדר חתימת וויתור אשר פוטרת את חברת שליט מאספקת והתקנת התיבות בסעיף הרלוונטי העוסק בהן במפרט, זהו הסעיף היחידי העוסק ב"אלומיניום" שאין לידו חתימת וויתור כזו והיות והמפרט מחייב את חברת שליט, היא תחויב אלא שכזכור, בהתאם להסכמות החוזיות גם דעת המפקח (הנוטה כנגד עמדת הדיירים) מחייבת את חברת שליט ולכן נוכח כל האמור לעיל ולרבות בעניין הקטנת הנזק והעמדה הדווקנית מצד הדיירים יש לבצע איזון בכך שאפסוק רק את מחצית הסכום העריך המומחה ובתוספת מע"מ בלבד, סה"כ 2,000 ₪ (מעוגל).

בגין סעיף 5.10 לחוות דעת המומחה ג'רבי העוסק באריח שבור בקומה 1 מול המעלית (150 ₪) הנני מקבל את הערכת המומחה שמדובר בשבר שנגרם ע"י הדיירים או מי מהמובילים עבורם בעת שנפל על האריח חפץ כבד.

סוף דבר אשר על כן הנני מחייב בתביעה הראשונה שכנגד את חברת שליט לשלם לדיירים-התובעים שכנגד את הסכומים כדלקמן: בגין סעיפי חוות דעת המומחה שהושארו להכרעת בית המשפט סך 93,000 ₪ בצירוף תוספת בשיעור 15% ובתוספת מע"מ סה"כ 125,131 ₪.

הדבר נובע ממהותה של הערבות הבנקאית האוטונומית אשר אמורה להיות אמצעי ביטחון מהיר ופשוט למימוש שאינו מחייב היתדיינות או הוכחת נזק ומהוה תחליף להפקדת כסף מזומן.

המבקשים שחתמו על הסכם מול המשיבה 1 היו מודעים או לכל הפחות היו צריכים להיות מודעים לאפשרות חילוט הערבות או לנקיטת סנקציות בגין הפרת החוזה אולם לא הצביעו על פעולות אופראטיביות בהם נקטו.

...

המשיבה 2 הותירה את ההחלטה בבקשה למתן צו מניעה לשיקול דעת ביהמ"ש. המשיבה 1 טענה כי אין מקום להיעתר לבקשה למתן צו מניעה תוך שהיא מדגישה את המעמד המיוחד שניתן לערבות הבנקאית האוטונומית ולעילות המצומצמות המאפשרות מניעת חילוט ערבות בנקאית זו. לטענת המשיבה 1 פעלה אגב ההליכים שקדמו לדרישת החילוט בהתאם לנהליה ותוך שקיפות מקסימלית, הפסקת עבודתה של המבקשת בביצוע העבודות עבור המשיבה 1 גרמו למשיבה 1 נזקים ישירים ועקיפים העולים על היקפה של הערבות הבנקאית ומשהפסיקה המבקשת את ביצוע העבודות באופן חד צדדי הייתה זכאית המשיבה לפעול למימוש הערבות לאור ההפרה.

בנוסף טענה המשיבה 1 כי תקיפת החלטת ועדת המכרזים לחילוט העברות מכוחה פנתה המשיבה 1 למשיבה 2 לצורך חילוט הערבות הינה החלטה מינהלית אשר תקיפתה אינה מצויה בסמכותו של בימ"ש זה. לאחר שעיינתי בבקשה, במסמכים שצורפו ע"י הצדדים לרבות נספח ז' שהיה חסר בתגובת המשיבה 1 והשלמת טיעוני המבקשים נחה דעתי כי דין הבקשה לדחייה.

בבחינת מאזן הנוחות – בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה למתן צו זמני, במידה שישתכנע כי הנזק שייגרם למבקש, אם לא יינתן הצו הזמני, יהא נזק בלתי הפיך.

למעט שיחה נטענת לא נשלחו מטעמה פניות מתועדות בנושא ובחירתם לנקוט בדרך של שב ואל תעשה אינה יכולה להביא למסקנה כי המשיבה 1, שבחרה לפעול בדרך היעילה והקצרה ביותר שמאפשר לה החוזה ע"מ להקטין את נזקיה, פעלה בחוסר תום לב. כל האמור לעיל מביא למסקנה כי המבקשים לא הצביעו על סיכויי תביעה או מאזן נוחות הנוטה לטובתם, לא הצביעו על התקיימות התנאי החריג המצדיק אי מימוש ערבות בנקאית אוטונומית ולפיכך לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להצדיק מתן צו מניעה זמני כמבוקש.

אני דוחה את הבקשה.

החילוט נעשה לאחר שהתובעת עזבה את הפרויקט, זאת בעקבות דרישת הנתבעת כי תשלים ביצוע עבודות ותיקונים, וכי אין בכוונתה להוסיף ולשם לה כספים היות וקיימת לחובתה "יתרה שלילית". התובעת טוענת כי לא היה בסיס לקזוז ויש להורות על השבת סכומים אלו, וראו האמור בעיניין אפקון בסעיף 297 : "בעיניין זה אין צורך להאריך. כפי שצוין בפתח פסק הדין, שאלת זכאותה של רש"ת לחלט את הערבות, נוגעת למחלוקות האחרות שבין הצדדים ובמידה רבה נגזרת מהן. ככל שמוכרע כי לרש"ת זכות לתשלום מאת אפקון, יבוא סכום הערבות שחולט על חשבון הפצוי לו היא זכאית ויופחת מחיובי אפקון. ככל שמוכרע כי אין לרש"ת זכאות לפצוי או שזכותה היא לסכום הקטן מסכום הערבות שחולטה, רש"ת תחזיר לאפקון את הסכום שחולט או את ההפרש". כפי שקבעתי לעיל, דין התביעה שכנגד להדחות ודין התביעה העיקרית להיתקבל בחלקה (כפי שיפורט להלן).

לצד זאת אפנה לרע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ (15.4.2004, פורסם המאגרים): "אף שבעקרון קיימים החריגים האמורים לעצמאותה של הערבות, הרי ייעשה בהם שימוש במשורה מקום שבו היתנהגותו של המבקש את מימוש הערבות הייתה חמורה (ראו: רע"א 270/87 רובין נ' פמר חברה לבניה ועבודות ציבוריות בע"מ [7]; רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בנייה בע"מ [8], בעמ' 455). על בית-המשפט לשקול את הצורך להגן על מוסד הערבות, ומנגד לו – את הצורך למנוע מימוש ערבויות בידי מוטב הנגוע במרמה או בחוסר תום-לב ואי-הגינות בולטים (ראו ע"א 3130/99 הנ"ל [6]). בעיניין דנא דעתי היא כי יש להעדיף את האנטרס הראשון. המחלוקת בין הצדדים שלפניי נוגעת לעסקת היסוד ביניהם, להסכם המשולש ולכרוך באלה. טענות סותרות של בעלי-דין באשר לקיומן ולהפרתן של התחייבויות הדדיות עומדות, מטבען, במרכזם של הליכים משפטיים רבים. קיומה של מחלוקת חוזית איננו תנאי מספיק כדי לחסות בצלו של חריג הנסיבות המיוחדות (ע"א 3130/99 הנ"ל [6]). כוחה ומעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית ייפגעו באופן ניכר אם יהיה די בהעלאת טענות רגילות הנוגעות לעסקת היסוד, אף אם נתמכות הן בראיות לכאורה, כדי להביא למתן סעד זמני שימנע את מימוש הערבות (ראו רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד) באמצעות המנהל המיוחד (עו"ד גיל הירשמן) והנאמן (רו"ח יאיר רבינוביץ) [9]). המקרה הנוכחי אינו שונה באופן מהותי ממקרים רבים אחרים שבהם כל אחד מן הצדדים לחוזה טוען כלפי מישנהו: "אתה המפר". אף אם בית-המשפט מגיע למסקנה לכאורית כי אחד הצדדים הוא המפר, אין בכך על-מנת להוביל בהכרח למתן צו זמני שימנע ממושה של הערבות הבנקאית האוטונומית.

במקרה שלפנינו, על אף שעיתוי מימוש הערבות הנו לאחר שהתגלעו המחלוקות הכספיות שבין הצדדים ועל אף שאושר כבר חשבון 18, ואף שהתברר בתום ההליך כי לא קיימת "יתרה שלילית", ההיפך הוא הנכון, אין מקום לקבוע כי הפעלת הערבות נעשתה בחוסר תום לב. הסכומים להם זכאיות התובעות לאור מסקנותיי עד כה תביעתה העיקרית של התובעת מורכבת ממספר ראשי נזק: (1) יתרת תמורה חוזית ועבודות נוספות; (2) החזר הערבות הבנקאית; (3) פיצוי בגין התמשכות הפרויקט (ראו סעיף 81 לכתב התביעה המתוקן); (4) פיצוי בגין עוגמת נפש בסכום של 300,000 ₪.

אנגלנדר נחקר בעיניין זה ותשובותיו לא הניחו את דעתי, ראו חקירתו בעמ' 147-153, ועמ' 152 שו' 27-31: " כב' הש' פלינר: נו, אז איפה כל הקבלות האלה? זה מה שהוא שואל. איפה הרכב, איפה הדלק ששילמת על הרכב, איפה... העד, מר אנגלנדר: היינו צריכים להביא . כב' הש' פלינר: איפה מנהל העבודה? עו"ד מנחם: היינו צריכים להביא את זה. היינו צריכים להביא את זה. בסדר". איני סבורה כי המקרה הנידון מצדיק פסיקת פצויי על דרך האומדנה, וראו בעיניין זה ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פד"י מב (3) 793 : "בעיניין זה נפסק לא אחת, כי באותם מקרים שבהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק קשה להוכיח בדייקנות ובודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים בגינו, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר (ע"א 711/72 [7], בעמ' 400; ע"א 379/74, 525[8], בעמ' 288; ע"א 355/80 [5] הנ"ל, בעמ' 809)." אין זה המקרה בו התובעת אינה יכולה לכמת את נזקיה ולהציג ראיות מתאימות אשר באופן סביר יכולה הייתה להביאן, דוגמאת קבלות; תלושי שכר; דו"חות כספיים.

...

לפיכך, אני סבורה כי אין בסיס להפרות הנטענות.

בנוסף תשלם הנתבעת לתובעת סך של 75,000 ₪ כהשתתפות בשכר טרחת עורך דין.

מאידך התובעות ביחד ולחוד ישלמו הוצאות משפט לנתבעים 4-6 בסכום כולל של 20,000 ₪, בין היתר בהתחשב בכך שייצוגם היה משותף לנתבעת 1; וכך ישלמו התובעות הוצאות משפט בסך של 15,000 ₪ לנתבעת 7.

פיצויים מוסכמים וקבועים מראש על איחורים 40.1 מבלי לגרוע מכל האמור לעיל בהסכם זה, במידה והקבלן לא ישלים את ביצוע העבודות או לא יעמוד בבצוע אבן דרך במועד הקבוע לכך על פי הסכם זה או בתום הארכה שניתנה לו להשלמת העבודות, אם ניתנה, ישלם הקבלן למזמין סכום של 5,000 ש"ח ומע'מ כחוק, כפצוי מוסכם וקבוע מראש, עבור כל יום איחור (קלנדרי כולל שבתות וחגים) ממועד השלמת העבודות, או מהמועד הקבוע בהסכם להשלמת אותה אבן דרך ועד למועד השלמתם למעשה, וזאת ללא כל צורך בהוכחת נזק שניגרם למזמין בגין האיחור בלוח הזמנים כאמור.

בסך הכל עומד הפצוי על סך, כולל מע"מ, של 573,300 ש"ח. במסגרתו של הסכם החפירה והדיפון העמידה אבן עמי ערבות בנקאית אוטונומית.

ישרוטל הייתה זכאית לחלט את הערבות לשם מימוש זכאותה לפצוי החוזי המוסכם.

ישרוטל ביקשו להוריד 91,000 שקל בגין סעיפים שלא בוצעו, ואז אתה אמרת[:] 'מכיוון שזה חוזה פאושלי, דהיינו חוזה כולל שלא מודדים בו כמויות, רכיבים שלא בוצעו לא צריך להפחית' [נכון?].

...

מר בן עמי לא הכחיש את המוסכם, אך הניח לפתחה של ישרוטל את החיוב בפועל: "עניין תמלוגים למינהל הוא דבר שהוא ידוע, זה לא סוד שאף אחד... לא המצאנו אותו פה. מה שקרה פה באירוע הזה, זה שישרוטל שמו ערבות לקיום ההתחייבות שלהם אצל המינהל. מסתבר, בסופו של דבר, כשאנחנו רצינו לפנות על מנת להשיב [את הערבות], ישרוטל לא חתמו לנו על ייפוי כוח על מנת שאנחנו נפעל. היו שם כמה טענות והראשונה בהן, אני חייב להסביר: זה דברים שאתה צריך להבין למה אני... כשאני לוקח על עצמי התחייבות, אתה מכשיל אותי מלהשיג אותה. אני אסביר לך: התמלוגים שנגבו הם היו 93,000 שקלים, כאשר אני חושב, שאם אנחנו היינו פועלים בצורה חכמה, היינו מונעים גם אותם. חלק מהבעלות בקרקע היא פרטית, היא לא של המינהל. המינהל, בחישוב שעשה לישרוטל, לקח את כל שטח החפירה, את כל הנפח ועשה חישוב לזה לפי שיטתו. אילו אנחנו היינו פונים למינהל, מקבלים את האישור לפְנות למינהל שזה הייתה ההתחייבות [של ישרוטל לאפשר] לנו, אז היינו יודעים להנמיך את העלות של הדבר הזה ב-80%. הם לא נתנו לנו, לא הרשו לנו לפנות, לא להתכתב, ויותר מזה: חייבו אותנו בסכום כאשר המע'מ הוא חלק ממנו. בסופו של דבר, שאנחנו למדים רק מהסוף, שהם שילמו 93,000 שקלים על זה אבל חייבו אותנו ב-500 [אלף ש'ח] ומשהו" (פרוטוקול, בעמ' 72, ש' 22-7 ומש' 30).

יש אפוא לפסוק לישרוטל את מלוא הסכום שהתבקש בראש זה של התביעה: 550,159 ש"ח. תשלום ל"מי הגיחון" בצד האמור, איני מקבל את הדרישה לשיפוי בגין תשלום לחברת מי הגיחון בגין חשבון מים.

טענה זו לא הוכחה והיא נדחית.