זאת שכן, כידוע, הפסיקה של בית המשפט העליון המתייחסת לסוגיה של פגמים ומחדלים בחקירה קובעת כי, ככלל, גם כאשר בית המשפט משתכנע כי היו מחדלי חקירה או פגמים בחקירה, עובדת קיומם של המחדלים או של הפגמים, אין בה, כשלעצמה, כדי להוביל לזיכויו של נאשם בדין.
להשלמת התמונה אוסיף כי, כפי שנקבע ב-ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: "עניין בורוביץ"), ההכרﬠה אם במקרה נתון קיימת הצדקה לקבלת הטﬠנה של הגנה מן הצדק, מחייבת בחינה בת שלושה שלבים: ראשית, זהוי הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בﬠניינו של הנאשם וﬠמידה ﬠל ﬠוצמתם; שנית, ﬠריכת איזון בין האינטרסים הרלוואנטיים השונים, בשים לב לנסיבות הקונקרטיות של המקרה; ושלישית, אם מתברר כי במקרה הקונקרטי הייתה פגיﬠה חריפה בתחושת הצדק וההגינות – בחינת האמצﬠי המידתי המתאים לריפוי הפגמים או לתיקון הפגיﬠה; זאת, לאו דוקא ﬠל ידי ביטול כתב האישום כולו, כי אם, למשל, ﬠל ידי ביטול חלק מהאישומים, או ﬠל ידי היתחשבות בפגמים בקביﬠת ﬠונשו של הנאשם.
...
בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדין כי:
"צודקת המדינה באשר לכך שלא היה מקום לזכות את המשיבה בשלב זה של ההליך הפלילי... די לנו בכך שבית משפט קמא לא ערך את השקלול מה משמעות הפגם שנפל בחיפוש והאם היעדרם של העדים לחיפוש מביא בהכרח לפסילת הראיה. הפגם, גם בהנחה שהוא משמעותי וחשוב, לא בהכרח מוליך למסקנה כי הראיה תיפסל. אין בהכרעת הדין התייחסות להיבטים המשפטיים של הפגם, האם הוא בהכרח מוליך לבטלות מלאה של הראיה ושמא הפגם במקרה זה בהתחשב במכלול הנסיבות אינו צריך להוליך למסקנה כי הראיה פסולה מכל וכל. היה על בית המשפט לשמוע את הראיות כולן ולהחליט, לאחר שתהיה בפניו התמונה במלואה, מה משקלו של אותו פגם שנפל באי עריכת החיפוש בפני שני עדים" (ההדגשות הוספו ואינן במקור).
כן העלה בית המשפט כבר שם את האפשרות כי תיקון הפגיﬠה שנגרמה לנאשם "יכול שײﬠשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה באמצﬠים פסולים".
כמו כן, ראו דברי כבוד השופט א' שהם בעניין גטצאו:
"39. קביעת עצם קיומם של הפגמים, הבלתי מבוטלים, אשר נפלו בהליכי החקירה, מעבירה אותנו לשלב השני של המבחן התלת-שלבי, אשר נקבע בעניין בורוביץ, במסגרתו יש לבחון האם קיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, עומד בסתירה מהותית לתחושת הצדק וההגינות משפטית.... ".
באותו עניין גטצאו הבהיר כבוד השופט י' עמית כי: "ד. קיימת חפיפת-מה בין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לפי הלכת יששכרוב לבין טענת הגנה מן הצדק, במובן זה שפגמים בהתנהלות החוקרים עשויים לשמש בסיס לטענת הגנה מן הצדק".
באותו הקשר הטעימה לאחרונה כבוד הנשיאה א' חיות, ב-דנ"פ אוריך, בפסקה 122, כי:
"אכן, בין דוקטרינת ההגנה מן הצדק ובין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קיימים קשרי-גומלין מובהקים, שכן 'התכלית של הוגנות ההליך משמשת להם כמכנה משותף' (עניין פרחי, בעמ' 647). אולם, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא כלי ספציפי וממוקד יותר, אשר מותאם לתרחיש שבו ראיות שעליהן מסתמכת התביעה הושגו שלא כדין ...'... משכך, אף שניתן להיעזר בדוקטרינת ההגנה מן הצדק לשם בחינת נפקותו של חיפוש בלתי-חוקי ... – דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא, לגישתי, כלי מתאים יותר לענייננו והאמצעי העיקרי שבו על בית המשפט להיעזר בהקשר זה...".
מכל המקובץ לעיל עולה כי במקרה דנן, לנוכח המחלוקות העובדתיות והמשפטיות הרבות בין הצדדים, שלא ניתן להכריע בהן בשלב הנוכחי, באמצע פרשת התביעה במשפט ההוכחות, מן הראוי כי מכלול טענות ההגנה – הן הטענה כי החיפוש שנערך בביתו של הנאשם היה בלתי חוקי, הן הבקשה לפסילת הראיות שהושגו בחיפוש, הן הטענות המקדמיות ובכללן הטענה להגנה מן הצדק והן הטענות למחדלי חקירה ולפגמים בחקירה – תוכרענה כולן רק בסוף משפט ההוכחות, לאחר שתובאנה בפני בית המשפט מלוא הראיות של התביעה ושל ההגנה כאחת.
סוף דבר
סוף דבר, אין מקום לקבל בשלב זה החלטה בבקשה לפסילת ראיות, ואין מקום לקיים משפט זוטא בעניין קבילות הראיות שהושגו בחיפוש שנערך בביתו של הנאשם, כי אם יש להכריע בשאלת חוקיות החיפוש ובבקשה לפסילת הראיות רק לאחר שתיפרש בפני בית המשפט מלוא התמונה הראייתית, בתום הבאת כל הראיות של התביעה ושל ההגנה ולאחר שתפורטנה טענות הצדדים בסיכומיהם שלפני מתן הכרעת הדין.
