מומחה תחת ניגוד עניינים חוק החברות ותיקון מס' 18

כמו כן, פורסם כי לעמותה הגיעו תלונות רבות מרופאים בדבר איכות החומרים שמוכרים התובעים והמחירים המופקעים שהם גובים בגינם, בהשוואה לחברות אחרות, וכך במקור: "אנו לא רוצים לכנס לעיניין אמתיות התלונות שהגיעו להמותה מהרבה רופאים בעיניין איכות החומרים שמוכר אותם מר מהנד אל דאהר ולעניין המחירים האסטרונומים שגובה אותם בהשוואה לחברות אחרות". לחזוק האמור צוין כי העמותה מחזיקה מסמכים המעידים על נכונות הדברים, אך מרצונה נמנעת מפירסומים.

להלן ציטוט של קטעים ממכתב זה (כך במקור): "התרענו בעבר ואנו מתריעים שוב מהניצול של רפואת השיניים על ידי כמה סוחרים אשר מנצלים מיקצוע זה לצורכי מסחר במדע ... אנו עדיין זוכרים כיצד הסוחר מוהנד אלד'אהר שיווק את חנותו דרך הפרופיסור המזויף נזהר ותד, כאשר הציגו כגאון ... עד שהגיע היום והאיש הסתבך והגיע לתחתית והאמת נחשפה והיא שנזאר ותד אינו מומחה ואינו פרופיסור לא בארץ ולא בחו"ל. עניינו של מוהנד אלד'אהר היה ליתחוב את ידו לכיסם של הרופאים תחת מעטה של שקרים וזיופים, וכל זאת במטרה ליצבור רווחים. הסוחר מוהנד אלד'אהר ממשיך לזלזל במקצוע זה, שכן הוא ממשיך לסחור במדע תוך ניצול תמימותם וחוסר ידיעתם של כמה רופאים, במיוחד רופאים חדשים כמו גם מספר מועט של רופאים נוטרי טינה על מנת לשווק את מכולתו, שכנראה סובלת ממשברים אמיתיים. אירוחו של ד"ר פאדי אלח'פש, שהוא רופא שיניים פלסטינאי מהגדה המערבית שאין לו כל מומחיות ואין לו כל ניסיון מיוחד שמבדיל אותו מאחרים, ע"י חנותו של מוהנד אלדאהר כדי שהראשון יעביר קורסים חסרי ערך בחנותו תוך הצגתו ברמות שאינו ראוי להן רק כדי לגבות דמי הישתתפות מופרזים מהרופאים היא עוד נקודה בסדרת הזלזול של הסוחר הזה". יוער כבר עתה כי ד"ר פאדי אלח'פש המוזכר בפירסום זה מוזכר בהמשך פסק הדין כמה פעמים, אם כי לעיתים נרשם שמו באופן שונה – והוא יכונה להלן: "ד"ר חופאש". הפירסום השביעי הוא תעוד משיחה אשר הוקלטה בחודש מאי 2016, בין הנתבע לבין ד"ר חמזה, בה מבהיר הנתבע לד"ר חמזה, רופא שיניים חבר העמותה, מהי עמדת העמותה ביחס לתובעים (להלן: "הפירסום השביעי"), וכך עולה מתמליל השיחה: הנתבע: .

יוער כי המדובר בפירסום משנת 2016, כך שהוא פורסם בסמוך לפירסום 9 ולפני פירסום 10, אלא שהוא הוגדר על ידי התובעים בכתב התביעה בתור פירסום 18, ונאמץ את הגדרות הללו בפסק הדין.

ולמה הכוונה? ניקח לדוגמה את הפרסומים בהם הנתבע כינה את התובעים "מושחתים". בכתב ההגנה המקורי הוא טען שהפירסום חוסה תחת הגנת "אמת דברתי" היות שהתובעים אכן "מושחתים" בשל שעשו מעשה X, אלא שלאחר יותר משנתיים, בכתב ההגנה המתוקן, הוא שינה את עמדתו או הוסיף לה, וטען כי "השחיתות" באה לידי ביטוי במעשה Y (בין אם בנוסף על X ובין אם "במקומו").

הטענה כי התובעים ביצעו פעולות מירמה בנוגע לקורסים מטעמם – הנתבע טען כי התובעים מעבירים קורסים והשתלמויות בהם משתתפים רופאים שלגביהם נכתב שהם מומחים בתחום רפואי מסוים, למרות שהם לא מומחים מוכרים בישראל, וזאת בנגוד להנחיות בריאות השן מס' 2.10 של משרד הבריאות העוסקות בלימודים המשך (להלן: "ההנחיות").

...

לכן, לא אוכל לומר שהוכח שניתן ליישם סעיף זה בתביעה הנוכחית (וראו למסקנה דומה את ת"א (מחוזי ת"א) 31777-07-12 כהן נ' אזולאי, פסקה 23 (30.3.2015) ואת ת"א (שלום חי') 49160-12-10 גואטה נ' ביטון, פסקה 25 (9.8.2015)).

לגבי סעיף 3 – לא שוכנעתי שהוכחו יסודותיו של סעיף זה שכן לא בהכרח ניתן לראות בפרסומים ככאלו שנועדו "להכביד" על העסק של התובעים באופן שאליו מתייחס סעיף זה. בכל אופן, ואף אם היו מתקיימות העוולות לפי סעיפים 2 או 3, הרי שיש טעם של ממש בטענת ההגנה לגבי משמעותו של סעיף 12.

נוכח כל האמור מעלה במצטבר, אין צורך לדון בהוראות פקודת הנזיקין, במיוחד במקרה בו ההפניה היא לעוולות הסל, כגון עוולת הפרת החובה החקוקה כאשר הוגשה גם תביעה פרטנית לגבי כל העוולות הפרטיקולריות.

חוות דעתו הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 1.8.2021, ובאותו יום הוגשה על ידי הבודק גם הודעה על תיקון של חוות הדעת (שני המסמכים יחדיו יכונו להלן: חוות הדעת).

בתוך כך דחה בית המשפט המחוזי חלקים בחוות דעת הבודק שעניינם בהערכת מספר הנמענים שקבלו את הודעות הדוא"ל משסטוביץ, מאחר שלגישתו מדובר בקביעות המבוססות על נתונים חלקיים שנמסרו לבודק ועל "השערות של הבודק וקבלה של חלק מטענות הנתבעת (שסטוביץ-ע'ב')". שסטוביץ מסרה לבודק את מספר חברי המועדונים השונים שלה נכון לסוף שנת 2019, כאשר לטענתה זהו מספר החברים המירבי לאורך כל התקופה הרלוואנטית.

החשש בהקשר זה הוא מפני "בעיית הנציג", כלומר מפני ניגוד עניינים בין התובע המייצג ובא-כוחו לבין חברי הקבוצה עצמם, שעלול להוביל לכך שמייצגי הקבוצה יבכרו את האנטרס האישי שלהם על פני זה של חברי הקבוצה.

הסדרי פשרה בהליכי סרק מעודדים הגשת תביעות סרק נוספות, באופן הפוגע באנטרס הצבורי וחותר תחת תכליות ההליך הייצוגי (רע"א 2298/19 פינצ'בסקי נ' הנסיך מיפעל לייצור טחינה בע"מ, פסקה 19 (4.8.2021) (להלן: עניין טחינת הנסיך); עניין בריל, פסקה 14; ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 22 (5.8.2018)).

על פי סעיף 19(ב) לחוק, ככלל טרם אישור הסדר פשרה יש לקבל חוות דעת מאת בודק שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת התובענה הייצוגית; ואולם יש לציין כי בפועל הפך מינוי בודק מהכלל לחריג, ופעמים רבות בוחרות הערכאות הדיוניות שלא לעשות שימוש בכלי זה כלל (ראו: עניין שולץ, פסקות 9-8 לחוות דעתי; עניין ממן, פסקות 15-14).

שסטוביץ אמנם לא פירטה את מספר החברים בכל אחד ממועדוני הלקוחות שלה ביחס לכל אחת מהשנים הרלוואנטיות לתובענה הייצוגית, אלא מסרה את מספר חברי המועדון הכולל נכון לסוף שנת 2019; ואולם שסטוביץ הדגישה כי החברות במועדוני הלקוחות היא מתמשכת ואינה מסתיימת בתום שנה אזרחית, וכי מרבית חברי המועדון בשנת 2019 הם מי שהיו חברי המועדון גם בשנת 2018, בשנת 2017 ובכל אחת מ-7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור.

גמול ושכר טירחה סעיף 18(ז)(2) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי הסדר פשרה לא יכלול "הוראה בדבר תשלום גמול למבקש או לתובע המייצג, או שכר טירחה לבא כוח מייצג, ואולם הצדדים רשאים להגיש לבית המשפט המלצה מוסכמת לענין תשלום גמול ושכר טירחה כאמור, לרבות שיעורו ותנאיו". בבואו לבחון את ההמלצה בדבר שעורי הגמול ושכר הטירחה, על בית המשפט להדרש לשיקולים המנויים בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות וליתן דעתו, בין היתר, לחשיבות הציבורית הטמונה בהליך; לאופן נהולו של ההליך על ידי התובע המייצג ובאי הכוח המייצגים; למאמץ שהושקע על ידי המייצגים ולסכון שהם נטלו על עצמם; לתועלת שצמחה לחברי הקבוצה; ועוד.

...

אחר הדברים האלה, מצא בית המשפט המחוזי כי שוויו של הסדר הפשרה עומד על 1.43 מיליון ש"ח, בעוד הסעד לו היו זוכים חברי הקבוצה אם התובענה הייצוגית הייתה מתקבלת עומד על סך של 59.8 מיליון ש"ח. לגישתו של בית המשפט בנסיבות אלה חסרונותיו של הסדר הפשרה עולים על יתרונותיו, ומשכך נקבע כי אין להיעתר לבקשה לאישור הסדר הפשרה.

נוסף על כך, אף שההליך השיג תועלת מסוימת לחברי הקבוצה בדמות ההטבות שעליהן הוסכם בהסדר הפשרה – כפי שפורט לעיל שווין של הטבות אלה עבור הקבוצה הוא מוגבל, בפרט בכל האמור להטבת ההנחות המהווה "הסדר שוברים". מן הצד השני, המייצגים השקיעו זמן ומשאבים בניהול בקשת האישור בבית המשפט המחוזי לאורך תקופה לא מבוטלת, קיימו מספר ישיבות וכן הליך הוכחות, ובסופו של דבר התובענה אושרה כייצוגית.

בנסיבות המפורטות אני סבורה כי יש להעמיד את הגמול שישולם לרוה על סך 50,000 ש"ח בתוספת מע"מ ככל שיידרש ואת שכר הטרחה לבאי-הכוח המייצגים על סך של 200,000 ש"ח בתוספת מע"מ. הגמול ישולם לרוה תוך 30 יום ממועד פסק דין זה. שכר הטרחה ישולם לבאי הכוח המייצגים בהתאם למנגנון המפורט בסעיף 14.1.2 להסדר הפשרה: 50% משכר הטרחה ישולמו תוך 30 יום ממועד פסק דין זה; 35% נוספים ישולמו תוך 12 חודשים לאחר מכן; 15% האחרונים ישולמו לאחר שיושלם ביצועו של הסדר הפשרה ויוגש דוח בנדון לבית המשפט המחוזי.

סוף דבר התוצאה היא שבקשת רשות הערעור מתקבלת, הערעור שנדון לפי הרשות שניתנה מתקבל אף הוא, וניתן בזאת תוקף של פסק דין להסדר הפשרה בתובענה הייצוגית.

התובעת תשלם לק.ר.נ.א ולבאי כוחה גמול מיוחד ושכר טירחה בסך כולל של 18% + מע"מ מהסכום המינימלי של גובה הפצוי, קרי סך של 2,321,616 ₪ וסך של 10% + מע"מ מגובה ההפחתה הנוספת, ככל ותהיה.

3.7 כל ההתכתבויות בין החברה ו/או חברת הניהול ו/או ב"כ התובע הנגזר לבין המומחה שבחן את הפשרה (C- Value) (להלן: "המומחה"), לרבות ההנחיות שניתנו לו. 3.8 טיוטאות חוות דעת המומחה כפי שנשלחו על ידי המומחה, וכן התיקונים לחוות הדעת כפי שהועברו על ידי הצדדים.

אין לקבל את טענת התובעת כי בהיותה חברה ציבורית היא פטורה מגילוי מסמכיה וזאת ממספר נימוקים: האחד, אין כל הוראה בדין לפטור מגילוי או מעיון במסמכים על בסיס טענה כי מדובר בחברה ציבורית; השני, בתי משפט כעניין שבשיגרה, הורו לחברות ציבוריות לגלות פרוטוקולים של ישיבות פנימיות (כגון ישיבות דירקטוריון) בתביעות שהגישו והוגשו נגדם; השלישי, סעיף 108 לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 ( להלן: "חוק החברות", קובע באופן מפורש, כי על חברה ציבורית לערוך פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון ולשמור אותם לתקופה של עד לשבע שנים, וכי פרוטוקול שאושר ונחתם בידי דרקטור שניהל את הישיבה ישמש ראיה לכאורה לאמור בו. הלכה ידועה היא כי הליכי גילוי ועיון חולשים על כל המסמכים הנוגעים למחלוקת בין הצדדים והכוונה היא הן למסמכים "מזיקים", העלולים לפעול לרעת מבקש גילוי המסמכים, ואשר יהיה עליו להפריכם או להסבירם, והן למסמכים "מועילים", שתוכנם עשוי לתמוך דוקא במבקש.

אין כל רלוואנטיות לפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון של התובעת, אשר הנה חברה ציבורית ולהתכתבות עם חברת אנטרופי, למחלוקת דנן ובנגוד לטענת הנתבעת אין במסמכים אלו כדי לשפוך אור על המחלוקת בין הצדדים.

ככל שיש בידי מנורה חוות דעת חשבונאית באשר לשעור הסביר של שכרה של חברת הניהול שאותה קיבלה לאחר הודעת התובעת על ההליך שהוגש נגדה, זו אינה חוסה תחת חיסיון ויש להמציאה.

...

יש לדחות את בקשת התובעת.

פסיקה ענפה קבעה כי יש ליתן גילוי רחב של מידע הרלוונטי למחלוקת, ואין לאפשר לצד להסתיר מידע ומסמכים הרלוונטיים להליך.

סוף דבר הצדדים ידאגו להעביר את כל המסמכים הנוגעים לתביעה הנגזרת במשולש היחסים שבין התובעת לתובע הנגזר ובין התובעת למנורה, שאינם חוסים תחת החיסיון של עו"ד-לקוח ואין בהם משום הפרת סודות מסחריים או דיונים שאין בינם לבין התביעה כאן דבר.

המדינה מבקשת לבסס את האיסור האמור בהסתמך על מספר אדנים נורמאטיביים בכללם: כללי ניגוד העניינים שהינם חלק מהמשפט הטבעי שאומצו על ידי ההלכה הפסוקה בשורה של פסקי דין ובפרט בבג"ץ 1100/95 קאסוטו נגד עיריית ירושלים, פ"ד מט(3) 691 (להלן: "בג"ץ קאסוטו"); ההודעה בדבר כללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, משנת 1984 (להלן: "הכללים למניעת ניגוד עניינים"); ע"פ 1542/19 מדינת ישראל נ' גוזלן ואח' (פורסם בנבו, 3.2.20).

סעיפים אלו, כמו גם סעיפים 44ג ו-44ד לחוק שהוספו אליו בעקבות תיקון 101, מכירים באפשרות שחבר בועדת המשנה יימצא בנגוד עניינים (כך למשל כמתווך או בעל אופציה), ומציעים מתוה שיוכל לאפשר המשך כהונה, תוך ניטרול החשש לפעולה תחת ניגוד עניינים.

סעיף 11(ב)(1) לכללים קובע: "נתברר לחבר המועצה שעליו להמנע כאמור בסעיף קטן (א) לעיתים תדירות, או בנושאים חשובים אף אם אינם גורמים להימנעויות תדירות, יודיע על כך למועצה". סעיף קטן 11(ב)(2) קובע את האפשרות למנות חבר אחר חלף חבר המועצה שמצוי בנגוד עניינים תדיר, ואילו סעיף 11(ג) קובע כי מידה וחבר המועצה לא פעל כפי המחויב ממנו "יראו אותו כפסול ולפיכך עליו להתפטר מחברותו במועצה". סעיף זה הוא ביטוי נורמאטיבי מוקדם לסעיף 44(ג) לחוק התיכנון והבניה שהוסף במסגרת תיקון 101 לחוק התיכנון והבניה.

עו"ד מור כהן אינו אוטוריטה בתחום ניגודי העניינים, וכך גם העיד על עצמו בחקירותיו: "...היות ואני אינני מומחה מיוחד בתחום זה, אני זוכר שהתקשרתי לעורך הדין גד שילר ושאלתי אותו את אותה שאלה (לא ציינתי ולא הזכרתי את השם יצחק דרי) אלא כשאלה כללית..." (ת/174, עמ' 4).

בשיחה מספר 1936 מיום 25.11.10 קלוד מתקשר לנאשם 1 בשעה 18:00 שואל לשלומו וכן מיתעניין "אתה בא אליי?". לאחר שנאשם 1 עונה כי לא יוכל להגיע לקלוד, זה אחרון מיתעניין האם נאשם 1 כועס עליו.

...

בשל כל המפורט לעיל, שוכנעתי כי העסקתו של זהבי בפרויקט מהווה מתת.

. הרצל: בסוף מתי אני מקבל היתר? יצחק: אתה בא, עכשיו, לשתות קפה אצלי בבית.

סוף דבר: מכל המקובץ לעיל, הוכח בפניי מעבר לכל ספק סביר כי הנאשמים 3-1 ביצעו את המיוחס להם ועל כן הנני להרשיע אותם בכל המיוחס להם בכתב האישום.

ראשית, הוא מתבצע תחת פקוחו של בית-המשפט ומותנה באישורו.

שנית, ההסדר טעון אישור של בעלי-המניות – ובמקרים המתאימים גם של נושי החברה – שרשאים להיתנגד לו. ס' 350(ט) לחוק החברות קובע את הרוב המיוחד הנידרש בכל אחת מן האסיפות לצורך אישור העסקה, כאשר נידרשת בכל אסיפת סוג הסכמה של "רוב מספרם של המשתתפים בהצבעה למעט הנמנעים שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה". ההסדר שאישורו מבוקש במקרה דנן הוא כזכור הסדר בין המבקשת לבין בעלי-מניותיה.

כפי שעולה מנספחי ההסכם המתוקן, החלטת הדירקטוריון בנוגע ליחס החליפין בין בעלי-המניות בשתי החברות במסגרת העסקה מבוססת על חוות-דעת של מעריכי שווי מומחים בלתי-תלויים מחברת פולברניס, ברקת בן-יהודה, שמצאו כי עסקת החלפת המניות היא כדאית לבעלי-מניות החברה בקשר עם יחס המיזוג המוצע.

לכן, יש משקל משמעותי להחלטת דירקטוריון החברה להיתקשר בהסדר המוצע, החלטה שהתקבלה ללא ניגוד עניינים ועל בסיס חוות-דעת של מומחה בלתי-תלוי.

בנוגע לאישור מדיניות התגמול, קובע ס' 267א לחוק החברות: "(א) דירקטוריון חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב יקבע מדיניות לעניין תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה בחברה (בחוק זה – מדיניות התגמול), לאחר ששקל את המלצות ועדת התגמול שהוגשו לו לפי ס' 118ב(1); מדיניות התגמול טעונה אישור האספה הכללית...". מדיניות התגמול בחברה צריכה אם כן להיקבע על-ידי דירקטוריון החברה לאחר ששקל את המלצות ועדת התגמול.

18 מתוך 18

...

אני מאשרת העברה כזו בכפוף לכך שהתשלום האמור יעמוד בתנאים החוקיים לביצוע חלוקה.

סוף דבר: אני מקבלת את הבקשה לאישור ההסדר כמבוקש בה ובכפוף לכל האמור לעיל בפסק-דין זה. אני ממנה את עו"ד אפרון כנאמן למימוש אחזקות החברה בטוטליק ובקיבו כמבוקש.

אני מורה לבורסה לשתף פעולה לצורך הוצאתו לפועל של ההסדר, כפי שיידרש.