מהם מאפייניו של שטר הון הלוואת בעלים

אשר ליתרה שסיבתה מוסכמת; אין חולק כי יתרה זו מייצגת חיוב ריבית לצורכי מס שבו חויבה ההלוואה לאדלר – שהנה הלוואה לבעל עניין – בהתאם לדין ההולנדי.

כמו כן הוסכם כי שטרי ההון של חברת סייפרטק אשר בבעלותה של חברת גלובסקום יועברו לאדלר ולפדלון בחלקים שוים.

לצורך סיווג זה, ניתן להעזר בשורה של מבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם [עיינו: כהן, בעמ' 164].

עם זאת, מצאתי לנכון להוסיף בעיניין זה מספר הערות – באשר לתנאים להענקת סעד בגין קפוח ובאשר לבחירה במנגנון ההתמחרות המתאים במקרים מסוג זה. סעד בגין קפוח – חברי דן במקרה זה בשני טעמים אפשריים להענקת סעד של היתערבות באופן ניהול ענייניה של החברה: טענה לקפוח בפועל של בעלי מניות המיעוט, וכן אובדן האמון המוחלט בין הצדדים בנסיבות שבהן החברה היא בעלת מאפיינים של מעין-שותפות.

...

עם זאת, אני סבורה שיש להגדיר את הדברים באופן מעט שונה.

במישור התוצאה, גישתי אינה שונה מזו של חברי, אולם אני סבורה שבמישור ההגדרתי אין לערוך הפרדה מושגית בין הדיון במצבים של אובדן אמון בחברות קטנות דמויות שותפויות לבין הבסיס להענקת הסעד – החשש מפני קיפוח, שטבוע במצב שבו נוצר אובדן אמון, ויש לכך בסיס אובייקטיבי.

מכל מקום, במישור התוצאה, אף אני סבורה, כמו חברי, כי המצב שאליו נקלעה החברה מצדיק, לנוכח מאפייניה המיוחדים, הענקת סעד.

שיקולים רלוואנטיים לעניין זה הם, בין היתר, האם עסקת הלוואת הבעלים נעשתה במהלך העסקים הרגיל, מהו אופי הסכם ההלוואה, מהו מצבה הכספי של החברה עם מתן ההלוואה, מהו אופי הקשר בין בעל המניות לבין החברה, לאיזו מטרה שמשו כספי ההלוואה - האם לרכישת נכסים הוניים או להוצאות שוטפות, האם קיימות בטוחות להלוואה, וכיוצא באלה מאפיינים (ראה בעיניין זה פסק הדין בע"א 4263/04 קבוץ משמר העמק נגד עו"ד טומי מנור - מפרק, פ"ד ס"ג(1) 548, פסקות 57 - 58.

ברם, אין כל אינדיקאציה בהסכם המעידה על קבלתו ו/או על העברת שטרי המניות בתמורה לסכום זה. נהפוך הוא, בסעיף 3 להסכם, העוסק בהעברת המניות בפועל (כולל ההודעה לרשם החברות) הודגש, כי במעמד חתימת ההסכם יועברו שטרי המניות וההודעה לידיו הנאמנות של עו"ד תומר גולדנברג (סעיף 3.2), אשר יעבירם לידי התובע רק לאחר שהתובע יעמוד בכל התחייבויותיו על פי ההסכם (סעיף 3.3).

אני קובע, איפוא, כי התובע רכש מניות מידי צד שלישי, באמצעות העברת כספים לחשבון החברה, שהעבירה חלק מהם למר אברהם סיוון.

...

גם תביעה זו דינה להידחות.

אני דוחה, אפוא, את התביעה שכנגד שהגיש חזן בהעדר עילה ו/או יריבות בין הצדדים וכן, מאחר ולא הוכחה.

סיכומו של דבר, אני דוחה הן את התביעה העיקרית שהוגשה נגד החברה ונגד חזן והן את התביעה שכנגד שהגיש חזן נגד התובע (יפרח).

- הציפייה הלגיטימית בחברת מעטים לניהול משותף של החברה כאשר מדובר בחברה פרטית שיש בה שני בעלי מניות עקריים והיא מיתנהלת על בסיס יחסי אמון וידידות בין מנהליה, יש לאפיין את החברה כמעין שותפות.

אמיר הוא זה הנושא בנטל להוכיח כי שטרי ההון משקפים כספים שהוזרמו לחברת NA בפועל, וכי מדובר במסמכים המשקפים התחייבות ולא השקעה שבוצעה על ידי סזאן שהיא בעלת מניות בחברת NA. גם אם הוזרמו כספים, כפי שטוען אמיר, אין מחלוקת כי שטרי ההון בחברות המשפחתיות נחשבו על ידי בני המשפחה כהון עצמי ולא כהלוואות אותן יש לפרוע.

יש לבחון עתה כיצד היתייחס אמיר, בזמן אמת, לאותם שטרי הון אשר נערכו על ידי חברת הנכסים לטובת קמיליה – מהם ביקש ללמוד גזרה שווה לעניין שטרי ההון שנערכו לטובת סזאן וחברת הנכסים על ידי חברת NA. כדי לבחון את אותה היתייחסות, יש לתאר את האירועים שקדמו לחתימת הסכם הפשרה.

המשיבים 1-2 טענו בסיכומיהם כי טענת המבקשות על פיה החזר ההלוואה בוצע בנגוד לטובתה של חברת NA לאור תזרים המזומנים שלה היא טענה שגויה, שכן היא מיתעלמת מהמצב ההתחלתי של החברה אשר כלל התחייבויות לטווח ארוך בגובה של שטרי ההון בסכום של קרוב ל- 9 מיליון ₪.

...

לגופו של עניין, מקובלת עלי טענת המבקשות כי אין מקום לטענה זו הן על פי לשונו של סעיף 191 לחוק החברות והן לאור הפסיקה.

טענת המבקשות כנגד אלינור בתפקידה כדירקטורית בגין הפרת חובת אמון, קיפוח או הפרת חובת זהירות – נדחית.

מקובלת עלי לחלוטין קביעתו של כב' השופט ד"ר גרוסקופף בה"פ 7250-05-11 אדלר נ' לבנת על פיה החלופה המודרנית לזכות בעל מניות בחברה שהיא מעין שותפות לדרוש את פירוק החברה, כפי שנהוג בדיני השותפויות, היא שיש לראות באובדן אמון בין בעלי המניות נסיבה המצדיקה, במקרים מתאימים, מתן סעד כדי למנוע את קיפוח המיעוט.

השימוש בלשון עתיד בהוראת סעיף 191 לחוק החברות יוצרת את הבסיס לקביעה זו, גם אם לא הייתי מגיעה למסקנה פוזיטיבית בדבר קיומו של קיפוח בגין התנהלות בפועל.

במסמך נכתב כי "חברת פור גרופ - חברה לניהול השקעות בע"מ... מעמידה בזאת מימון לחברת הקטר... בסכום של 20,019,797 ₪. המימון הנו הסבה של שטרי ההון שהקטר הנפיקה לקבוצת אלגדקום בשנת 2006. אין שינוי בתנאי שטרי ההון... מיום ה-1.1.07 מוסבים שטרי ההון על סך של 20,019,797 ₪ של הקטר כלפי אלגדקום לפור גרופ". במסמך זה פורטו ששה שטרי-הון (לרבות סכומים מדויקים ותאריכי ההנפקה) שהונפקו על-ידי הקטר לטובת אלגדקום בחודשים יוני-אוגוסט 2006 בסכום הכולל הנ"ל (20,019,797 ₪) ועתה הוסבו על-ידי אלגדקום לפור גרופ; ביניהם, כאמור, גם שטר-ההון נשוא העירעור שבפניי.

ביום 23.6.2014 פנה בא-כוח הבנק במכתב להקטר (המכתב צורף לתביעת-החוב - נספח 3 להודעת העירעור), בו הוזכרו שטר-ההון וכתב-ההסכמה ונכתב בין היתר כי: מרשי הוריני להודיעכם כי פור גרופ אינה עומדת בתנאי החזר ההלוואה שניתנה לה על ידי הבנק, וכי לאור העובדה כי פור גרופ מצויה בהליכי פירוק, ממילא אין כל סיכוי שהפרותיה כלפי הבנק יתוקנו.

במלים אחרות, שטר-הון מקנה בדרך כלל זכות קרובה לזכותם של בעלי-המניות, שהיא - ככלל - זכות לקבל נתח מנכסי התאגיד רק לאחר ששולמו חובות התאגיד לנושים האחרים שלו.

למעשה, בשאלה זו לא עסק איש מהצדדים בפניי ואף אחד מהם לא פרש בפניי את המסכת העובדתית הרלוואנטית.

שאלה היא האם קו הצמצום המאפיין את הבקורת השיפוטית על פעולות והחלטות הנאמן בתחום הניהול והביצוע של כנוס הנכסים חל באותה מידה גם ביחס להחלטותיו בתביעות חוב המוגשות לו מטעמם של הנושים.

...

זאת, הואיל ואני סבורה כי הנטל לפרוש את המסכת העובדתית הנ"ל היה מוטל על הבנק וכי שעה שהבנק נמנע מלעשות כן, הדבר פועל לחובתו.

בנסיבות אלה, אני סבורה כי כל עיכוב בתיק כתוצאה מהשבת הדיון בתביעת-החוב למנהל המיוחד יביא אף הוא לתוצאה בלתי-צודקת, שתגרום עוול לאותם נושים, ובאיזון בין הדברים אני סבורה כי יש להעדיף את עניינם של אותם נושים על פני עניינו של הבנק.

סוף דבר מכלל האמור לעיל, הערעור נדחה.

(2) המחאת זכויות בדרך של רישום שיעבוד קבוע וראשון בדרגה יחיד ללא הגבלה בסכום לקבלת כספים מכוח הלוואת הבעלים ושטרי ההון שיינתנו על-ידי החברה לחבר סטאר, כפי שיהיו מעת לעת, אך ורק בהקף השווה לשעור המניות המשועבדות מתוך סך הון המניות המונפק של חבס סטאר כפי שיהיה בכל עת, ובכפוף לזכויות החברה בהלוואות הבעלים כל עוד לא הועמדו איגרות החוב לפרעון מיידי.

הפסיקה בישראל חזרה והדגישה פעמים רבות את חשיבותו של עקרון המהותיות, כאשר על בחינת מהותיות המידע להעשות מנקודת מבטו של המשקיע הסביר, לפיכך, עת מנסים לתחם את חובות הדיווח המוטלות על התאגיד יש לבחון האם המידע ישפיע על שיקוליו של המשקיע הסביר אם לרכוש או למכור את ניירות הערך, כדברי כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר בע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 837 (1992): "ככלל ניתן לומר, כי חובה זו תחול לגבי כל מידע, שהנו מהותי למשקיע הסביר, ואשר אין מיגבלה חוקית או מיגבלה שבסבירות המצדיקות מניעת גילויו. אמת המידה של ה'מהותיות' (materiality) הנה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (material facts) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון - ניתן להכליל ולומר, כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין". האם היתה להחזר ההלוואה החלקית בדצמבר 2012 השפעה מהותית על ערכה של הבטוחה? כאמור, המבקש טוען כי המידע אודות פרעונה החלקי של הלוואת הבעלים הנו פרט בעל השפעה מהותית על התאגיד וכי על החברה היה לדיווח עליה לפי תקנה 36(א) לתקנות ניירות ערך, והצדדים לא התייחסו לבחינת מהותיות החזר ההלוואה החלקי על הבטוחות, הן המניות המשועבדות, אשר ניתנו למחזיקי איגרות החוב.

...

(2) אני מקבל את טענת המשיבים לפיה מי שרכש את איגרות החוב (סדרה 4) לאחר המועד בו נטען כי על החברה היה לפרסם דיווח מיידי אודות פירעונה החלקי של הלוואת הבעלים (כאמור, 5.12.2012) אולם מכר אותן בטרם פורסם המידע בדבר הפירעון החלקי של הלוואת הבעלים (28.3.2013) - לא ייכלל בקבוצה המיוצגת.

(3) אני מקבל את טענת המשיבים לפיה מי שרכש את איגרות החוב של החברה לאחר הדיווח מיום 12.3.2013 אינו יכול להיכלל בקבוצה המיוצגת, שכן משקיע אשר רכש את איגרות החוב (סדרה 4) לאחר שהחברה דווחה כי "עולים ספקות משמעותיים בדבר יכולתה של החברה לפרוע במלואם ובמועדם את תשלומי הקרן והריבית של אגרות החוב מסדרות 12 ו-4 הקבועים בחודשים מאי ואוגוסט 2013" (להלן: "הדיווח המיידי של החברה מיום 12.3.2013"), לא יכול לטעון כעת שלא העריך את מידת הסיכון להתרחשותו של נזק או את מידת הנזק אשר עלול להיגרם לו כתוצאה מרכישת איגרות חוב של החברה, על אף שלא דווח במפורש אודות פירעונה החלקי של הלוואת הבעלים.

סוף דבר לאור האמור לעיל אני מקבל את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבים 11-2, בתנאים המפורטים להלן: (1) הקבוצה המיוצגת תוגדר כ"מי שרכשו את איגרות החוב (סדרה 4) של החברה החל מיום 5.12.2012 ועד לפרסום הדיווח המיידי של החברה מיום 12.3.2013, והמשיכו להחזיק באיגרות החוב (סדרה 4) לפחות עד ליום 28.3.2013".