מהי ההשפעה של סיבתיות עמומה על עקרון האשם

על ההשפעות של גורמים נוספים על הכנסותיהן של התובעות, ניתן להבין גם מדבריו של העד, בעמ' 37 לפרוטוקול הדיון, מיום 31.1.13: "ש. מפנה לסעיף 49 לתצהירך - איך אתה יודע שהרש"פ ניהלה מילחמה רצופה עד שלהי 2006?

עמימות סיבתית עקרונית, כאשר מדובר בנזקי רכוש, קיימת נטייה בפסיקה להטיל אחריות על המעוול רק לחלק מן הנזק שאפשר לייחס לו, וזאת אפילו בדרך של אומדן (ראה אריאל פורת: נזיקין, כרך א, הוצאת המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר (2013) בפרק 4: מצבים נוספים של אי וודאות בגרם נזקים, עמ' 402).

מבחן ההטיה הנשנית מתגבש איפוא בהתקיים ארבעה יסודות: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות (לפי דעתו של המשנה לנשיאה השופט אליעזר רבלין), או הוכחה של סיבתיות עמומה מובנית ביחס לעצם גרימת הנזק, והוכחה במאזן הסתברויות כי האשם הוא גורם משמעותי לנזק שניגרם לו, וכי היה על הנתבע לצפות אותו (על פי דבריה של כב' השופטת - כתוארה אז - מרים נאור).

...

מעבר לכל האמור לעיל, בעמ' 5 לעלון מוצגת טבלה הרלבנטית אף יותר לענייננו.

בשלב זה של התפתחות ההלכה אני סבורה שיש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם החריג חל בנסיבות של רשלנות שאינה כרוכה בנזק גוף מוכח, כיוון שנושא זה אינו עולה מעניין מלול".

סיום סוף דבר, מעבר לסוגיה העקרונית אותה עוררו התובעות, היה עליהן להרים את נטל הראיה בקשר לביצוען של העוולות הנטענות על ידי הנתבעת, ולהרים את נטל הראיה ביחס לקשר הסיבתי שבין עוולות אלו לבין נזקיהן.

בענין בג"צ 3933/11 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות (פורסם; 25.3.14) (להלן: "בג"צ מכבי") נקבע כי קופת החולים הנה גוף דו-מהותי הכפוף במידה כזו או אחרת לעקרונות המשפט המינהלי, ובשל העובדה שלקופת החולים הסמכות לספק שירותים שאינם כלולים בסל הלאומי, היא ממילא מחויבת לשקול מתן שירותים כאמור; "הדברים אמורים לכל הפחות בנוגע לבקשות המציגות מקרים קשים, במסגרתם, כאמור בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, "הטיפול נידרש להצלת חיים, הארכתם, מניעת נזק בריאותי משמעותי, או שאמורה להיות לו השפעה משמעותית על איכות חייו של המבוטח" (עניין דהאן, פס' 26)" [ב-ס' 37 לפסה"ד].

הנמקת הרוב נשענה על הדברים הבאים, היפים גם לענייננו: "יש ליתן לשירותי הבריאות שבסל הבריאות פרשנות גמישה ודינמית, מתן פרשנות דווקנית לטיפולים שבתוספת השניה ככתבם, כלשונם וכהוייתם עובר לחקיקת החוק עלולה לגרום להסתגרות בדל"ת אמותיהם של אותם טיפולים והקפאתם, ללא אפשרות לעליית מדרגה במקרים המתאימים. זאת, בעוד אשר מתחיבת שמירת האצבע על דופק התנועה המתמדת בעולם הרפואה, תוך בחינת התאמתם של השינויים לטיפולים המאושרים שבסל". כדוגמא להשפעה של שנויי העיתים ניתן להצביע על עדות המומחה מטעם הנתבעים, כי "בשלב מסוים, נוסף מנדט לרופאים מסוימים, בעיקר לרופא ריאות, לקחת ילדים אחרים עם מחלות ריאה כרוניות שהם לא פגים והחליט (צ"ל: "ולהחליט") אם יש מקום לתת להם חיסון" [ש' 11-19 בעמ' 26 לפרו' מיום 11.12.18].

בשולי הדברים הללו יש להעיר, שבשיטה משפטית, הפועלת במקרה של נזק חלקי על-פי עקרון סיבתי של "הכול או לא כלום", אין מנוס לעתים מפיתוח כללים מתחום דיני הראיות, המרככים את העקרון על-ידי העברת נטל ההוכחה במקרים מסוימים אל הנתבע כדי למנוע תוצאות בלתי צודקות.

בהקשר זה, הובהר בעיניין גולן ונקבע כי השמוש באומדנא במקרים שבהם עמימות סיבתית כמו בעניינינו הוא אפשרי, וזאת - בשל המשקל שיש לתת לעיקרון של העדפת הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה: "במקרים של עמימות בקשר לגודלו של הנזק, כאשר אין יודעים מהו חלקו של הנתבעים מול חלקם של הגורמים האחרים, בין שהם עוולתיים ובין אם לאו, קיימת הצדקה כי הפיתרון לעמימות העובדתית יהיה פסיקת פיצוי בדרך של אומדנא. במצבים כאלה הוגן שעלותה של אי הוודאות באשר לגודל הנזק תפול גם על המעוול, שהוכח כי ביצע עוולה כלפי הניזוק שגרמה לנזק. משהוכח כי מצבו של הניזוק היה טוב יותר אילמלא התרשלות הנתבע, חוסר האפשרות לקבוע באופן מדויק את הקף הנזק אינה צריכה לשלול מן הניזוק כל פיצוי שהוא. אין הצדקה לקפח את עניינו של ניזוק חף ולתת עדיפות מוחלטת לעניינו של מזיק בר אשם, שאחראי בודאות לפחות לחלקו של הנזק. כנקודת מוצא מימים ימימה מעדיף דין הנזיקין את הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה.

...

בענין גולן, בו נפסק כי ניתן להשתמש באומדן בקביעת הפיצוי במקרה של עמימות סיבתית, מובהר גם הרציו להלכה זו: "למעשה, כמעט בשום מקרה לא יכול בית המשפט לחשב באופן מדויק לחלוטין את הנזק שנגרם, למצער בתביעות נזיקין, ועל כן כמעט תמיד נדרש הוא להסתייע בהערכה במידה כזו או אחרת. אין קו גבול המפריד בין הגדרה מדויקת של הנזק לבין קביעתו על דרך אומדן. על כל פנים, סבורני כי יש מקום לאמוד את שיעור הנזק רק כל עוד ישנה נקודת אחיזה מינימלית, ולוּ בדל ראיה, עליה יכול בית המשפט להישען בהערכתו". אם כן, בבואי לאמוד את הפיצוי המגיע לתובעים בענייננו על בסיס המפורט בפסק דין זה, לרבות ההתרשלות החלקית שקבעתי, העמימות הסיבתית ושיעור הנזק שמצאתי, אני קובע כי סך הפיצוי שבו יחויבו הנתבעים הוא סך של 75,000 ₪, שמהווה 25% מסך הפיצוי הלכאורי המלא בגין הנזק שמצאתי.

סוף דבר לאור כל האמור בפסק דין זה לעיל, אני פוסק כדלקמן: התביעה הנדונה מתקבלת חלקית, כך שהתובעים זכאים לפיצוי בסך 75,000 ש"ח. לאחר שבחנתי, אני קובע כי פסק דין זה הינו לטובת התובע 3, קטין.

בהתאם לאמור, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעים, ביחד ולחוד, סך של 75,000 ש"ח. כמו כן, יישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, בהחזר תשלום האגרה ששולמה מטעם התובעים בנדון, בהחזר הוצאות המומחים והעדים מטעם התובעים (לפי קבלות), וכן - בשכר טרחת ב"כ התובעים בסך של 17,550 ₪.

בעיניין ע"א 9344/08 פלוני נ' סהר חברה ישראלית לביטוח (פורסם; 26.8.12), קיבל כב' הש' מלצר במקרה של תאונת דרכים הפעלת סיבתיות עמומה על בסיס אומדן, בדגשים הבאים: בית המשפט העליון מפנה בתחילה לדין בעיניין רכיב הקשר הסיבתי המשפטי, שמבוסס על שיקולים שבמדיניות משפטית.

בעיניין ע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון אלברט, סב(1) 330 (פורסם; 14.12.16) (להלן: "ענין גולן"), נקבע כי על מנת לקבוע מה מידת הנזק שניגרם במעשה הנזיקי, השמוש באומדנא במקרים שבהם עמימות סיבתית כמו בעניינינו הוא אפשרי, וזאת - בשל המשקל שיש לתת לעיקרון של העדפת הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה: "במקרים של עמימות בקשר לגודלו של הנזק, כאשר אין יודעים מהו חלקו של הנתבעים מול חלקם של הגורמים האחרים, בין שהם עוולתיים ובין אם לאו, קיימת הצדקה כי הפיתרון לעמימות העובדתית יהיה פסיקת פיצוי בדרך של אומדנא.

בעיניין גולן, מובהר גם הרציו המעשי-משפטי להלכה לפיה ניתן להשתמש באומדן במקרה של עמימות סיבתית: "למעשה, כימעט בשום מקרה לא יכול בית המשפט לחשב באופן מדויק לחלוטין את הנזק שניגרם, למצער בתביעות נזיקין, ועל כן כימעט תמיד נידרש הוא להסתייע בהערכה במידה כזו או אחרת. אין קו גבול המפריד בין הגדרה מדויקת של הנזק לבין קביעתו על דרך אומדן. על כל פנים, סבורני כי יש מקום לאמוד את שיעור הנזק רק כל עוד ישנה נקודת אחיזה מינימאלית, ולוּ בדל ראיה, עליה יכול בית המשפט להישען בהערכתו". בחתימתו של פרק זה, אפנה לכך, שהכרעתי בפסק דין זה ניתנת מתוך מודעות למחלוקת שקמה בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט בעיניין דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול (פורסם; 29.08.10), בשאלה: האם יש לראות בראש הנזק העצמאי של "אבדן סכויי החלמה" משום סעד אפשרי במקרה של עמימות לגבי "עצם גרימת הנזק", להבדיל מ"גודל הנזק"? בנסיבות, ארשה לעצמי לפסוע בעקבות הדיעה שהובעה בעמדת הרוב (הגם, שבסוג של אוביטר), ובעקבות מה שלמדתי שנוהג בפסיקה מפסקי דין שניתנו מאז פסיקת מלול, לפיהם - השמוש בראש הנזק של "אובדן סכויי החלמה" מתאים גם במקרה של עמימות לגבי "עצם גרימת הנזק"; כשבעניינו תהיה לו השפעה גם על גודל הנזק שייוחס לצורך קביעת הפצוי.

כל שנקבע בסעיף 64 לפקודה הוא, כי אשמו של המזיק צריך שיהא "הסיבה או אחת הסיבות לנזק". אולם בעניינינו מבחן "הגורם שבלעדיו אין" (causa sine qua non) כאשר יש לנזק שניגרם (הקדמת ההתדרדרות) שני גורמים, שהיחס ביניהם הוא של סיבתיות מיצטברת, שווה בשווה – איננו מסייע.

...

סכום זה כולל את סך הפיצויים בראשי הנזק הבאים, כדלקמן: הפסד שכר לעבר 200,000 ₪ עזרת הזולת 20,000 ₪ הוצאות רפואיות ונסיעות 5,000 ₪ כאב וסבל 25,000 ₪ סך הכל: 250,000 ₪ סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי: התביעה מתקבלת באופן חלקי, כך שישולם לתובע סכום של 250,000 ₪.

בהתאם: הנתבעת תשלם לתובע סך של 250,000 ₪.

עוד תשלם הנתבעת לתובע – החזר שכר טרחת עורך דין בסך 38,025 ₪, וכן תישא הנתבעת בהחזר האגרה ששילם התובע בנדון.

לאחר סקירה וניתוח של פסקי דין שונים, קבע בית המשפט כי משנמצא שישנם שני גורמים לנזק, יש לחלק את הנזק בין הגורם שאין עימו אשם (הפגות) לבין הגורם שיש עימו אשם (הדימום), וזאת בדרך של אומדנא.

השופטת ביניש ציינה, כי אין בראיות שהובאו בפני הערכאה הראשונה תשתית לביסוס המסקנה שהיתה הגברת סיכון עקב מחדל רשלני, וכי אף אם היתה הגברת סיכון כאמור, לא הונחה תשתית לקביעה כי היא השפיעה בשיעור משמעותי, או לשיעורה של השפעה זו. "אציין רק כי עקרונית נוטה אני לגישת חברתי שאינה מציבה את התביעה הנזיקית על הוכחת גרימת הנזק בדרך של 'הכל או לא כלום'. מסכימה אני גם לכך שכבר צעדנו לקראת אותה גישה בעצם ההכרה בראש נזק של אובדן סכויי החלמה, אף כי הצעתה של חברתי להכיר בראש נזק של הגברת סיכון היא בבחינת צעד נוסף. אלא שגישה זו, גם אם מייצגת היא השקפה ראויה, מעוררת קשיים רבים גם במישור העיוני הנוגע לעקרונות יסוד בדיני הנזיקין וגם בכל הנוגע לתוצאות המעשיות וההשלכות הנובעות מכרסום בדרישת הוכחת הקשר הסיבתי לנזק שניגרם.

כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעיניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לידרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי "מבחן האלמלא". למען הסר ספק, אני מבקשת לרשום מילות הסתייגות והבהרה: אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל לפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות והנזק על פי מאזן ההסתברות.

...

לענין זה יפים דברים שרשם אריאל פורת במאמר תגובה על הביקורת על הצעתו של "פיצוי בגין פגיעה בסיכוי": "פיצויים בגין פגיעה בסיכוי: מדע מדויק או משפט?" עיוני משפט כז (תשס"ג) 357; "דוקטרינת הפגיעה בסיכוי נתמכת בשיקולים של הרתעה אופטימלית ולעיתים אף בשיקולים של צדק מתקן. על כך אין מחלוקת ביני לבין פוקס, שמואלי ושפירא. דוקטרינת הפגיעה בסיכוי ניתנת ליישום פשוט כאשר ניתן לחשב בנקל את ההסתברויות הנדרשות ליישומה, ולעיתים קרובות אכן ניתן לחשב הסתברויות אלה בנקל. אף על כך, נדמה לי, ניתן להסכים. גדר המחלוקת הוא סביב אותם מקרים (המעטים, לדעתי) שבהם חישוב ההסתברויות קשה וספקולטיבי. כאן נפרדות דרכינו. אני סבור שכאשר שיקולים מהותיים תומכים בפיצוי בגין פגיעה בסיכוי באופן חזק, על המשפט להסתפק במה שיש, ובאין ממצאים מדויקים באשר להסתברויות, להסתייע בממצאים החסרים, אפילו החסרים מאד. המשפט אינו מתמטיקה, והמשפטן אינו שואף לאותו דיוק שהמתמטיקאי שואף אליו. התעקשות על דיוק במקרים שנידונו במאמר המבוקר סופה להוביל למשפט פחות טוב" (שם, בע' 365).

אין מנוס בענייננו מהערכה בדרך של אומדנא.

למרות הצעתי להקטין את שיעור החבות שנקבעה בערכאה הראשונה, אני מציעה שלא להפחית את שכר הטרחה הגלובאלי שנקבע בגין התשלומים העתיים, זאת כיוון שהסכום הגלובאלי שנפסק נראה לי נמוך.

אעיר כבר עתה, כי השמוש במילה "אפשרי" בהקשר של האשם, נובע מכך שעל מנת להקים אשם בנזיקין, יש להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת של חובת הזהירות לבין הנזק שניגרם או לא נימנע; ובעניינינו מדובר, בעצם, בקשר סיבתי אפשרי בלבד, כפי שיפורט בפסק דין זה. לצד האמור, מצאתי כי בהיתחשב, הן - בעמימות הקשר בין פרוץ מחלת הפרקינסון אצל התובע לבין גורמיה האפשריים (בנתוניו של התובע), והן - בהתוויית הסיכון הסטטיסטי שתורם כל גורם אפשרי בנפרד (ובהיתחשב בכך שמדובר בהשפעות בלתי תלויות של כל אחד מהגורמים הרלוונטים האפשריים) - אפיון הקשר הסיבתי עובדתי, ובעקבותיו גם הקשר הסיבתי משפטי - הוא של קשר חלקי בלבד.

בהתאם, כשלפניו שני "אירועים" (בהקשרו של התובע) שהם בלתי תלויים זה בזה, היינו - השפעה אפשרית של הגושה (הכפלה פי 10 של הסיכון לחלות בפרקינסון מהממוצע באוכלוסייה הכללית), והשפעה אפשרית של החשיפה (הכפלה פי 1.66 של הסיכון לחלות בפרקינסון מהממוצע באוכלוסייה הכללית), מבצע המומחה חילוץ מתמטי של החלק היחסי של השפעתה האפשרית של החשיפה למול כל יתר ההשפעות (בעיניינו של התובע!), ומחלק את מכפיל הסיכון 1.66 במכפיל הסיכון 10, ומקבל 0.166 (או 16%, בלשונו).

בעניינינו, היה על התובע להוכיח כי פרוץ מחלת הפרקינסון אצלו הוא בקשר לעבודתו בקבוץ בהרמת נטל של מעל ל-50%, וזאת על פי ראיות מדעיות מבוססות, שהיא דרך המלך בהוכחת מחלה שקיימת סיבתיות עמומה לגבי גרימתה בחשיפה לחומרים מסוכנים [דנ"א 5707/04 מדינת ישראל נ' יצחק קרישוב (פורסם; 5.1.2005)].

בשולי הדברים הללו יש להעיר, שבשיטה משפטית, הפועלת במקרה של נזק חלקי על-פי עקרון סיבתי של "הכול או לא כלום", אין מנוס לעתים מפיתוח כללים מתחום דיני הראיות, המרככים את העקרון על-ידי העברת נטל ההוכחה במקרים מסוימים אל הנתבע כדי למנוע תוצאות בלתי צודקות.

...

בענייננו, בו נמצא אשם אפשרי בפעולות ומחדלי הקיבוץ, הנתבע 1, ונחזה שהתובע הגיש את תביעתו בהסתמך על טענותיו לאשם אפשרי זה, ואולי גם – על סמך המלצות של רופאים שדברו על קשר סיבתי אפשרי (לפחות – המומחה מטעמו), אינני מוצא כי ראוי לאכוף על התובע לשאת בהוצאות הנתבעת, ובשל מארג הנסיבות ויחסי הכוחות, אף ראוי - שהנתבעים יישאו בהוצאות התובע בבירור משפטי מורכב זה. אשר על כן, אף שדין התביעה להידחות, אני מוצא להורות כי, בנסיבות ענייננו, הנתבעים יישאו בהוצאות התובע בניהול תביעה זו – בסכומים המצוינים להלן.

לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי: התביעה הנדונה נדחית בזאת.

למרות האמור, וכמפורט לעיל, ישלמו הנתבעים לתובע, ביחד ולחוד - החזר שכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ₪, וכן - החזר האגרה ששילם ויתרת האגרה שישלם התובע בנדון והחזר הוצאות ששולמו על ידו למומחים השונים ולעדים בתיק זה בגין חוות דעת או בגין התייצבות למתן עדות (בכפוף - להצגת חשבוניות), הכל - בלוויית הצמדה וריבית מיום התשלום.