מהי האחריות של מדינת ישראל על ירי למוות בילד פלסטיני

ברע"א 6590/10 עזבון המנוח אשתייה ז"ל נ' מדינת ישראל, נקבע: "פעמים רבות, וכך אף ארע בעניינינו, מוגשות לבתי המשפט תביעות בהן מצוין כי התובע הוא עזבונו של אדם שהלך לעולמו. במקרים אחרים מוגשת תביעה נגד עזבון. תביעות כאלה הנן פגומות. זאת, משום שעזבון אינו אישיות משפטית, ומשכך אינו יכול להיות בעל דין בהליך משפטי כלשהוא" (ס' 5 לפסה"ד).

בעדותו, ציין ד"ר סוכר, תחילה: "החולה הגיע לאור טענה של ירי על ידי הצבא הישראלי. הנ"ל הגיע למיון כשהוא מועבר מבית חולים נאסר לאור טענה של ירי מקליע שבוצע על ידי הצבא הישראלי. אני רק מציין את מה שהמשפחה מסרה ולא מידיעתי האישית" (עמ' 47 לפרו' שו' 27-29).

זאת, מאחר "שהירי הישראלי היה אינטנסיבי, רצוף, והירי מהצד הפלסטינאי היה בודד, ספורדי. מקוטע" (שם, שו' 7-8 ושו' 19-20).

לבד מן העובדה כי הארוע לא תועד ביומן המבצעים, כי חקירת מצ"ח ניסגרה, וכי לא זכור לו מות ילד בארוע כאמור (השווה עמ' 42 שו' 29), הוסיף וטען סא"ל רונן כי "אם היה ארוע וחיילי היו פותחים באש, הייתי יודע בדיוק מי ירה" (עמ' 40 שו' 13).

בפרט נכון הדבר שעה שבענייננו טענת התובעים, לפיה, כוחות צה"ל פעלו במכוון לירות לעבר פעוט בן כשנה ומחצה, ללא שנשקפה סכנה לחייהם, הנה טענה החורגת לעבר תחום המשפט הפלילי המובהק, ומשכך, לפי הפסיקה הנטל להוכיחה הנו "גבוה מהמקובל" (ת.א. (מחוזי י-ם) 5133/03 אלחלאיקה נגד מדינת ישראל; ס' 15-17 לסיכומי הנתבעת).

סעיף 2 לחוק אחריות המדינה קובע כי "דין המדינה לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוחד". הגם שכך, סעיף 5 לחוק קובע כי למדינה עומדת חסינות במסגרת פעולה מלחמתית, וזה לשון הסעיף: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל...". בכך ביקש המחוקק להביע דעתו כי יישום דיני הנזיקין הקלסיים במצבים של פעולה מלחמתית, אינו ראוי, בשל העובדה כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדרה של האחריות הנזיקית הרגילה (ראה למשל ע"א 5942/92 בני עודה נ' מדינת ישראל נו(4) עמ' 1).

...

התצרף העובדתי במלואו שנפרס בפני ביהמ"ש, חרף חלוף הזמן הרב מאז הוגשה התביעה לראשונה בבית משפט השלום בירושלים בשנת 2005 ועד הנה, מלמד כי הגם שהוכחה סיבת פציעתו של המנוח מירי, לא הוכח כי הירי הינו הגורם המוחלט שהוביל למותו המצער בטרם עת. בהקשר זה באתי לכלל מסקנה כי התובעים לא ראו את הירי שבוצע לעבר המנוח, ודווקא העדה היחידה שלפי הנטען שהתה על גג הבית אותה עת, היא בת הדודה, לא הובאה לעדות.

יתר על כן. בשל הטעמים שפורטו, הגעתי לכלל מסקנה כי אף אם היה מוכח שהמנוח מת מפצעי ירי, לא עלה בידי התובעים להוכיח כי הירי בוצע על ידי מי מטעם הנתבעת, לרבות כוחות הביטחון.

אשר על כן, אני מחייב את התובע והתובעת, יחד ולחוד, לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.

בית משפט השלום בירושלים ת"א 16329-08 עיזבון המנוח ג'י ואח' נ' מדינת ישראל ואח' בפני כב' השופטת מרים אילני תובעים 1.עיזבון המנוח ג'י 2.מר בידרו עיאד 3.מייסר מוחמד חאמד עיאד 4.עלי בידרו עיאד 5.אינעם בידרו עיאד הנתבעת מדינת ישראל פסק דין

לטענת התובעים בעת הארוע, סמוך לשעה 14:30, המנוח, שהיה בן 16 במותו, עבד באיזור אל בלוע ובעת שצפה ממרחק ניכר בהפגנות שהיו באיזור, נורתה אש על ידי חיילים שפיזרו הפגנה והמנוח נפטר בשל פגיעה מכדור חי שנורה על ידי החיילים.

לטענתה, אף אם יוכח כי מותו של המנוח נגרם עקב פעולה של כוחות הבטחון, מדובר בפעולה מלחמתית ולכן חלה עליה ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים").

בחקירתו מציין העד כי ההפגנה לא הייתה אלימה וכי בסך הכל היו שם ילדים קטנים (עמ' 6 לפרוטוקול שורה 9).

האם הכדור שפגע במנוח נורה על ידי כוחות הבטחון הישראלים? מן הרישומים שצוטטו לעיל מתוך יומני המבצעים עולה כי ככל שהכדור שפגע במנוח היה כדור גומי, הרי שזה נורה על ידי כוחות הבטחון ולא על ידי השוטרים הפלסטינאיים.

...

ואולם המסקנה אליה מגיעים התובעים, כאילו שוטרים ישראלים ירו לכיוון המנוח באירוע בגבעת ה - DCO אינה נתמכת בראיות.

משהגעתי למסקנה זו, נותר לדון בשאלה האם האירוע בצומת איו"ש כפי שתואר על ידי ס.ג היה בנסיבות בהן קמה למדינה הגנת "פעולה מלחמתית" והכל כפי שצוין לעיל, בהנחה שהכדור שפגע במנוח הוא כדור גומי.

סיכום אני דוחה את התביעה.

התובעים הם עזבונו של המנוח, אלמנותיו, הוריו וילדיו.

הנתבעת היא מדינת ישראל, אשר אחראית לפעולות השיטור של שוטרי מג"ב. טענות הצדדים 4.

בתוך המכונית היו, נוסף על הנהג, 16 פלסטינאים, אותם הסיע המנוח לתוך תחומי ישראל, למרות שלא היו להם אישורי כניסה מתאימים (שב"חים).

אינני שותף לעמדה זו. וזה לשונו של סעיף 38 לפקודה: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר-על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה." אכן, מתקיימים תנאיו הראשונים של סעיף 38 הנ"ל, אשר מתייחסים לדבר מסוכן שהיה בבעלות או בשליטה של הנתבע, שכן אקדח הוא כלי מסוכן, והוא היה ברשות השוטר, שקיבל אותו לשימושו ושלט בו. אולם בכך אין די. כבר נקבע בפסיקת בית משפט זה (ת"א (י-ם) 1376/96 אלמשאיח נ' מדינת ישראל (כב' השופט-כתוארו אז-שלום ברנר), בפיסקה 6 (א) בפסק דינו, כדלקמן (להלן-"פרשת אלמשאיח"): "לענין נטל ההוכחה עצם העובדה שאדם נורה בידי כוחות הביטחון של המדינה כשהם עוסקים בשיכוך מהומות איננה מעבירה על המדינה את הנטל להוכיח חוסר התרשלות מצד היורה. היא גם איננה מקנה לתובע את הזכות להישען על סעיף 38 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) המעביר את חובת הראיה במקרים שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן על הנתבע ואף לא על סעיף 41 לפקודה הנ"ל, הקובע את כלל "הדבר מעיד על עצמו" (ע"א 751/68, פד"י כה(1) 197, בעמ' 208 ו'-209 א).

לאחר שקבעתי כי הנהג ידע, אל נכון, כי מי שעצר את הרכב וביקש ממנו לעצור, ומי שנתלה על המראה ועמד על מדרגת רכבו בניסיון לעוצרו הוא שוטר, נוכל לעבור לנושא השני שעליו יתבסס פסק הדין, שהוא הדיון בהיבט המשפטי של ההצדקה לירי והשלכות הניתוח המשפטי על זכאותם או העידר זכאותם של התובעים לפיצוי מן המדינה, עקב מות המנוח.

...

אשר על כן, התביעה נדחית.

ברם, באשר לעדים שהגיעו אך לא העידו, התובעים ישלמו לכל אחד מהם סך של 250 ₪ בגין נסיעותיהם ובטלתם.

מאחר ואנו בחודש תשרי, בסמוך ליום הכיפורים, החלטתי לבחור בדרך הסליחה, מתוך תקווה כי ביטויים מעין אלה לא יופיעו יותר בעתיד.

לטענת התובעים המנוח נהרג מחדירת כדור חי שנורה על ידי חיילי צה"ל לראשו של הקטין, וזאת שעות רבות לאחר שהחיילים ביצעו משימה באיזור קרוב יחסית לאזור מגוריו של המנוח.

אני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה סעיף 5א'(4) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב –1952 קובע כי הוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יחולו בדיון בתובענה כהגדרתה בסעיף 5א', דהיינו תובענה נגד המדינה בשל נזק שנגרם באיזור.

התובעים מפנים בסיכומיהם לפסק הדין בעניין טבנג'ה (ע"א 2176/94 מדינת ישראל ואח' נ' עצמת מוסא טבנג'ה (פורסם במאגרים, 1.5.03)).

לפי עדותו של צבר מוחמד דגאמין, בזמן הארוע היו ידויי אבנים, בצד השני של מפעל הבלוקים והיו שם ילדים אשר זרקו בקבוקי תבערה לעבר החיילים (דגאמין, עמודים 14 ו-19 לפרוטוקול).

מעדותו של אבי ביטון עולה כי הפלסטינים הם שהודיעו לצה"ל על כך שהמנוח נהרג ואם זה מקור המידע שנרשם, לא ניתן לראות בו הודאת בעל דין.

...

אני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה האמור ביומני המבצעים נ/7 ו-נ/8 כי המנוח נהרג מירי חיילי מג"ב אשר ירו אלפ"ה אינו מהוה הודאת בעל דין ואם מדובר בהודאת בעל דין, ניתן להוכיח כי ההודאה אינה נכונה.

למרות הסתירות נבחנה גירסת התובעים על פי הגרסה שמסרו עדים אלה והמסקנה היא כי אין בנסיבות המקרה כדי להטיל אחריות על הנתבעת.

אני דוחה את התביעה.

מנגד, אֵלו הם עקרי הגנת המדינה בבית משפט קמא: הימים ההם היו ימי מבצע 'חומת מגן', שבמהלכם, כלשון בית משפט קמא, "ניהל צה"ל, על-פי הנחיות המדינה ונציגיה המוסמכים, פעילות צבאית רחבת הקף בשטחי הרשות הפלסטינאית". בעיר ג'נין היתנהלה מערכה קשה במיוחד, כפי שתיאר זאת בית המשפט העליון בפסק הדין בדנג"ץ 10480/03 יצחק בוסידן נ' מוחמד בכרי, פ"ד נט(1) 625 (2004).

מחמד שאקר סאלח סעדי, אשר לא העיד בבית המשפט, והמדינה הגישה רק תצהיר שנתן לחוקרים מטעמה, העיד כי "ביום כניסת צה"ל" הבחין במנוח עם עוד ילדים וצעירים כשהם מיידים אבנים לעבר כוח ישראלי, ואז נורתה אש והמנוח נהרג.

לאור כל זאת קבע בית משפט קמא כי לחובת המדינה קמה 'חזקת הרשלנות', וחרף הוראת סעיף 5 א(4) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, יש להחיל את סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "הנני סבור כי מקום בו המדינה לא מביאה הסבר באשר לנסיבות הארוע ומכחישה את קיומו, מבלי שניתן טעם מבורר של ממש לדבר, וממילא לא ניתן ללמוד מיומן המבצעים על נסיבות התרחשותו, וחרף כל זאת משתכנע בית המשפט כי אכן בוצע ירי על ידי חייל צה"ל ממנו נפגע המנוח, יש בכך כדי להוות טעם מיוחד המצדיק, בנסיבות העניין, את השמוש בחזקות הרשלנות, הן מכוח סעיף 38 והן מכח סעיף 41" (פיסקה 24 לפסק הדין).

אמת נכון הדבר, גם בעת כזאת ייתכנו מקרים יוצאים מן הכלל, חריגים שבחריגים, שבהם פעילות הכח הצבאי לא תהיה בעלת אופי מלחמתי כי אם בעלת אופי שיטורי (ראו ע"א 3991/09 משרד הבטחון נ' עיזבון המנוח אבו סמרה (ניתן ביום 8.11.10); ובאותו עניין דנ"א 8425/10 מדינת ישראל-משרד הבטחון נ' עיזבון המנוח אבו סמרה (ניתן ביום 6.3.11); והשוו: ת"א (חיפה) 679/04 חרדאן נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 11.1.11)).

לפיכך, גם אילו קבלתי את עמדת חבריי כי אין להתערב במימצאי העובדה שקבע בית משפט קמא, סבורני כי אין מנוס מקבלת העירעור משום שנטל ההוכחה על כתפי המשיבים רובץ, להוכיח כי בוצע ירי שלא כדין או ברשלנות, והמשיבים רחוקים היו מלשאת בנטל מרחק רב. לוּ דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את העירעור ומבטלים את חיובה של המדינה לשלם פיצויים, משום שלא הוּכחה אחריותה; לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי.

...

אינני מקבל את טענות המדינה כי יש להחיל את הגיונו של התיקון על האירוע שקדם לו. פירוש המונח 'פעולה מלחמתית' ייעשה אפוא על-פי פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (פ"ד נו(4) 1).

סוף דבר 40.

לפיכך, גם אילו קיבלתי את עמדת חבריי כי אין להתערב בממצאי העובדה שקבע בית משפט קמא, סבורני כי אין מנוס מקבלת הערעור משום שנטל ההוכחה על כתפי המשיבים רובץ, להוכיח כי בוצע ירי שלא כדין או ברשלנות, והמשיבים רחוקים היו מלשאת בנטל מרחק רב. לוּ דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור ומבטלים את חיובה של המדינה לשלם פיצויים, משום שלא הוּכחה אחריותה; לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי.