מהו ההבדל בין הכנה וקינטור לבין שידול בעבירת הרצח

כאמור לעיל, החליט בית משפט קמא לזכות את המערער 1 מעבירת הרצח כמבצע בצוותא, תוך יישום מבחני העזר שנקבעו בפסיקה להבחנה בין המבצע בצוותא לבין המסייע.

עירעורו של המערער 2 עבירת הרצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, מורכבת מיסוד עובדתי, לפיו הנאשם "גרם" בהתנהגותו למותו של אדם, ומיסוד נפשי של "כוונה תחילה". היסוד הנפשי כולל שלושה יסודות משנה – "הכנה"; "החלטה להמית"; ו"העדר קנטור" (ראו, למשל, ע"פ 2478/12 אגבאריה נ' מדינת ישראל (13.5.2015) (להלן: עניין אגבאריה); ע"פ 6304/12 ספרונוב נ' מדינת ישראל (26.1.2017); ע"פ 8107/10 עזר נ' מדינת ישראל (9.9.2013); וכן ראו, יורם רבין ויניב ואקי דיני העונשין כרך א 399-382 (מהדורה שניה, 2010)).

יחד עם זאת, המשיבה העריכה כי אין ברשותה תשתית ראייתית מספקת להוכחת עבירת השידול לרצח, ברמת הוודאות הנדרשת בדין הפלילי, למרות קיומו של חשד כבד בדבר מעורבותו של המערער 3 בעבירה זו. המשיבה הוסיפה וטענה, כי בעבירת השידול, היה עליה להוכיח כי המערער 3 שיכנע את המערערים 1 ו-2 לבצע את הרצח והוא זה שנטע בהם את הכוונה לעשות כן. עוד הובהר, כי מידת מעורבותו של המערער 3 ושליטתו בפרטי תכנית הקשר לא היו ידועות ברמת הוודאות הנדרשת להרשעה בשידול או ברצח בצוותא.

...

לסיכום, ערעורו של המערער 1 על חומרת עונשו נדחה בזאת, ומנגד אציע לחבריי לקבל את ערעור המשיבה כמפורט מעלה.

הערעור והערעור שכנגד על עונשו של המערער 3 משהגעתי לכלל מסקנה כי יש לזכות את המערער 3 מעבירת קשירת הקשר לביצוע פשע, יש לבחון את עונשו ביחס לביצוע עבירת הסיוע לאחר מעשה למערער 2.

סוף דבר לוּ תישמע דעתי, ערעורו של המערער 1 ידחה על כל חלקיו.

העדר קנטור שאלת העדר ההיתגרות (המכונה גם "העדר קנטור") הנה השאלה המרכזית במסגרת בחינת ה"כוונה תחילה", ועליה עיקר "המעמסה" לשם הבחנה בין כוונה "רגילה" (שאיננה מספיקה להרשעה ברצח, אלא בהריגה בלבד) לבין "כוונה תחילה", אשר נידרשת לביסוס עבירת הרצח על פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין (ראו: עניין ביטון, פיסקה 20 לפסק דינו של הנשיא א' ברק).

במסגרת זו על השופט לשקול, בין היתר, את משך הזמן שחלף בין הקינטור (או המעשה האחרון) לבצוע העבירה, האם הקינטור ניבנה לאורך זמן, האם הנאשם השתמש בנשק וסוג, והאם הנשק הוכן מראש.

...

לאחר התלבטות הצטרפתי למסקנה זו. אולם, אני מבקשת להדגיש כי עשיתי כן בהתייחס לנסיבות ולעובדות שהוכחו במקרה זה. היותו של אדם קורבן להתעללות נמשכת אינו אמור לשמש, כשלעצמו, בסיס לקבלתה של טענת קינטור.

עם זאת, כמו חברי אני סבורה שטוב נעשה אם נימנע מהגדרתה של אמת מידה של "קורבן האונס הסביר" כפי שביקש בא-כוחו של המערער לעשות.

אני סבורה שחרף הקושי הכרוך בהטלת עונש שאינו קל על המערער, פסק דינו של חברי איזן נכונה בין שיקולים אלה.

במסגרת היסוד הנפשי בעבירת ניסיון לרצח, יש להוכיח כי היתקיימו שלושת הרכיבים של היסוד הנפשי בעבירת הרצח, דהיינו – החלטה להמית, הכנה והעדר קינטור (ע"פ 1474/14 בעיניין פלוני, לעיל, בפִסקאות 68-61).

בפסיקת בתי-המשפט על-פני השנים, וכן בספרות המשפטית, הוצעו מספר דרכים להבחנה בין מעשה "הכנה" לבין "ניסיון". ההלכה הפסוקה מאפשרת להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה על-פי אחד משני מסלולים חלופיים: האחד – מבחן הקרבה להשלמת הבצוע – הקובע כי שלב הניסיון מתחיל מרגע שנעשה מעשה "המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת"; והשני – מבחן הבצוע ההתחלתי המגלה בצורה חד משמעית את כוונת העושה – המורה כי ניסיון לבצוע עבירה עשוי להתקיים בתחילת הבצוע, עוד לפני שהמבצע מתקרב להשלמת העבירה, אולם נידרש שבאותו שלב התחלתי יש "כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין" (ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ראובן ברואיר (23.11.06); וכן ראו והשוו: ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 264 (1989); וע"פ 6948/93 אלבז נ' מדינת ישראל (22.11.94); וע"פ 1996/11 עבדל נחאל נ' מדינת ישראל (23.12.14)).

...

ולשאלה אם "משהו קרה איתך שאת לא רוצה לדבר עליו... יש משהו בחיים שלך יש משהו..." השיבה: "לא, לא, לא, לא, לא להפך, אהבה מכלום אין בכלל משהו". לקראת סוף חקירתה נשאלה הנאשמת אם היא מתחרטת על המעשה, והשיבה: "לא, לא, לא מתחרטת"; ולשאלה אם הייתה מעדיפה לשבת בחקירה לאחר שהייתה מצליחה לדקור שוטר, השיבה: "הלוואי, הלוואי אם אני הצלחתי אני הייתי דוקרת". מהמקובץ עולה כי הנאשמת לא עשתה בחקירתה כל מאמץ כדי להקל את מצבה.

נוכח כל האמור לעיל, אני בדעה כי גרסתה של הנאשמת בעדותה סבירה ומתיישבת עם התנהגותה בעת האירוע.

בחינת הראיות כאמור לעיל מובילה לטעמי למסקנה, כי אין די בראיות שלפנינו כדי לבסס את הרשעת הנאשמת בעבירת מעשה טרור של ניסיון רצח, שכן אין בהן כדי לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים כי הנאשמת התכוונה בעת האירוע לקטול את חייהם של השוטרים שנכחו במקום.

יסודות עבירת הרצח לאחר שקבענו, כי הוכח היסוד הפיזי של עבירת ההמתה, קרי, כי הנאשם הוא זה שדקר את המנוחה באמצעות סכין במקומות שונים בגופה, ולא עומד לו סייג מאחריות פלילית נוכח טענה של הגנה עצמית, וכי דקירות אלה הן שהביאו למותה, עדיין עלינו לבחון את שאלת קיומו של היסוד הנפשי אצל הנאשם, קרי, האם היתקיים אצלו היסוד הנפשי הדרוש בעבירת הרצח והוא כי המעשה נעשה "בכוונת תחילה". סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין קובע: "(א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד: ... (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם;" היסוד הנפשי המיוחד, הדרוש על פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין הנו "כוונה תחילה", יסוד אשר "זכה" להגדרה עצמאית ונפרדת בסעיף 301 לחוק העונשין: "(א) לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה היתגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו.

כיום גם אין יותר חולק, כי נטל ההוכחה לפיו מיתקיים היסוד של העדר קנטור מוטל על התביעה, למרות שמן הבחינה המהותית ניתן לומר, כי מדובר למעשה "במעין הגנה או סייג בפני הרשעה בעבירת רצח בכוונה תחילה" (ע"פ 3062/06 פלוני נ' מדינת ישראל מיום 24.12.2009, בפיסקה 17.

בכך נוצרת הבחנה בין "היתגרות בתכוף למעשה" שמובילה לפרץ זעם, לבין החלטה שקולה להמית אדם "בדם קר" שמצדיקה את הטלת אות הקין שנלווית לעבירת הרצח.

...

הנאשם סבר שיש לעדות הבת קשר ישיר למקרה שבפנינו, אולם סירב לומר מהו (למרות שהבת כבר שנים רבות אינה מתגוררת עם המנוחה ולא הייתה בקשר עמה, ולמרות שאפילו לא נטען שיש לה כל קשר כלשהו לאירועים הקשורים במותה), ולאור בקשתה המפורשת של הבת, שלא להיות מעורבת בתיק, ומאחר ולא שוכנענו כי עדותה יכולה לסייע להגנת הנאשם (כאשר בקשתו של הנאשם להעיד את הבת לא הייתה על דעת הסנגור – ר' דבריו בעמ' 63 לפרוטוקול אותה ישיבה), היא לא זומנה למתן עדות.

ואולם, "עצם הסברה כי מקום שנאשם אינו משתף פעולה עם סנגורו מתבקשת המסקנה כי כפיית ייצוגו תגרום לו נזק, היא שגויה..." (עניין אוחיון הנ"ל).

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הייתי מציעה לחבריי להרשיע את הנאשם בכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום – היינו, במסגרת האישום הראשון להרשיעו בביצוע עבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין ובמסגרת האישום השני להרשיעו בביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז-1977.

במסגרת היסוד הנפשי בעבירת ניסיון לרצח, יש להוכיח כי היתקיימו שלושת הרכיבים של היסוד הנפשי בעבירת הרצח, דהיינו – החלטה להמית, הכנה והעדר קינטור (ע"פ 1474/14 בעיניין פלוני, לעיל, בפִסקאות 68-61).

בפסיקת בתי-המשפט על-פני השנים, וכן בספרות המשפטית, הוצעו מספר דרכים להבחנה בין מעשה "הכנה" לבין "ניסיון". ההלכה הפסוקה מאפשרת להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה על-פי אחד משני מסלולים חלופיים: האחד – מבחן הקרבה להשלמת הבצוע – הקובע כי שלב הניסיון מתחיל מרגע שנעשה מעשה "המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת"; והשני – מבחן הבצוע ההתחלתי המגלה בצורה חד משמעית את כוונת העושה – המורה כי ניסיון לבצוע עבירה עשוי להתקיים בתחילת הבצוע, עוד לפני שהמבצע מתקרב להשלמת העבירה, אולם נידרש שבאותו שלב התחלתי יש "כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין" (ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ראובן ברואיר (23.11.06); וכן ראו והשוו: ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 264 (1989); וע"פ 6948/93 אלבז נ' מדינת ישראל (22.11.94); וע"פ 1996/11 עבדל נחאל נ' מדינת ישראל (23.12.14)).

...

העבירה של ניסיון לרצח העבירה של ניסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, קובעת כי מי ש"מנסה שלא כדין לגרום למותו של אדם", "דינו מאסר עשרים שנים". מדובר בעבירה מיוחדת, בהיותה עבירת ניסיון עצמאית (ע"פ 1474/14 פלוני נ' מדינת ישראל (15.12.15), בפִסקה 58; וע"פ 6468/13 צרפתי נ' מדינת ישראל (3.5.15)), אשר חלות עליה הוראות החלק הכללי של חוק העונשין, ובכללן הוראת סעיף 25 לחוק המגדיר את הניסיון כדלהלן: "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". היסוד העובדתי בעבירת ניסיון לרצח מתגבש כאשר המעשה יצא מגדר שלב ההכנה, ומהווה חוליה בשרשרת מעשים שנועדו להביא בסופו של דבר לביצוע העבירה המושלמת – עבירת הרצח בכוונה תחילה.

על-רקע האמור, ניתן להשתמש בהנחות וחזקות שונות המבוססות על נסיבותיו של המקרה, אשר יש בהן כדי להצביע על הלך נפשו של הנאשם, ככלי ראייתי.

התוצאה על-יסוד כל האמור לעיל, הוכחה אשמתו של הנאשם, מעבר לכל ספק סביר, בעבירה שיוחסה לו בכתב-האישום, של מעשה טרור של ניסיון רצח; ויש להרשיעו, אפוא, בדין בעבירה לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, בשילוב סעיף 37(א) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016.