בבג"ץ מכבי נפסק לעניין המשקל שיש ליתן לשיקול התקציבי כך (ההדגשה שלנו):
"עם זאת, אין המשמעות כי על קופות החולים להיתעלם משיקולים תקציביים. כפי שציינתי, השיקול בדבר מספר החולים הנזקקים לאותו טפול הוא שיקול רלוואנטי שכן יש בו כדי להשליך על התקציב שיידרש לשם מימון הטיפול. לצערנו, לעיתים אין מנוס מדחיית בקשה לטפול בשל עלותה התקציבית, וכך נעשה לא אחת גם במסגרת דיוני ועדת סל התרופות. גם בתי המשפט ובתי הדין הנדרשים לבקורת שיפוטית על החלטות קופות החולים צריכים להביא בחשבון את השיקול התקציבי של הקופות ולהפנים כי אישור תקציבי כזה או אחר בהכרח יבוא על חשבון מבוטחים אחרים. שכן, לא ניתן לאכול מהעוגה ולהשאיר אותה שלמה".
כעולה מהאמור לעיל, בעניינינו מתעורר מתח עז בין המצב הרפואי, היעילות הרפואית, ולו בדרך שיפור מסוים ומניעת היתדרדרות המחלה, והיעדרו של טפול חלופי יעיל – מזה, לבין העלויות הגבוהות של התרופה לפרט בשילוב העובדה שנתינתה למבוטחים שלפנינו מחייבת את נתינתה לכלל החולים במחלה זו בהיעדר יכולת לאבחן ביניהם - מזה.
שונים הם פני הדברים כאשר מבוקש המשך מתן טפול תרופה שנלקחה באופן זמני במימון פרטי אך מפאת שיקול הרצף הטיפולי.
נציין כי בבג"ץ מכבי קבע בית המשפט העליון כי על ועדות החריגים לשקול בהחלטותיהן גם מידע שנצבר על סמך שימוש בתרופה שהושגה במימון פרטי, אך יש לאבחן זאת ממצב של המשך אספקת התרופה שהושגה במימון פרטי תוך "יצירת עובדות בשטח". וכך נאמר (פיסקה 75, ההדגשה שלנו):
"גם באספקלריה של עיקרון השויון, איני סבורה כי היתחשבות בנתונים שהושגו במימון עצמי יוצרת פגיעה בלתי-מידתית במבוטחים שידם אינה משגת זאת. ניתן אמנם לטעון כי היתחשבות בנתונים שהושגו במימון עצמי יוצרת פגיעה בשויון במובן של צדק חלוקתי (...). מכבי מפנה לעניין זה להחלטתו של בית הדין הארצי לעבודה משנת 2003 בע"ע 1020/01 מכבי שירותי בריאות נ' ברם (18.7.03) (להלן: עניין ברם), שם דחה בית הדין את טענת המבוטחת כי לאחר שמימנה לעצמה ראשית טפול בשירות מסוים מחוץ להתווייתו חלה על הקופה חובה להמשיך ולממנו, כאשר אחד הנימוקים לדחיית טענתה היה הצורך לשמור על עיקרון השויון ביחס למבוטחים שידם אינה משגת לממן את ראשית הטיפול. דומה כי עניין ברם הוא בבחינת יוצא מן הכלל, שכן באותו עניין התועלת שנבעה מהשרות הנידון שם לא הייתה שנויה במחלוקת, אלא שהשרות הוגדר במסגרת סל הבריאות כ'טפול קו שני' שלפני ההזדקקות אליו היה על המבוטחים לעבור את 'טפולי הקו הראשון'. המבוטחת בעיניין ברם בחרה לממן מכיסה טפולי קו שני מבלי לעבור טפולי קו ראשון, ומשכך לא דוּבר על הבאת ראיות רפואיות שהושגו במימון עצמי אלא בניסיון לקבוע לקופה 'עובדות בשטח'. דומני כי גם את הנימוק הנוגע לעיקרון השויון (פס' 12 לפסק הדין) יש להבין באספקלריה עובדתית זו ואין להחיל אותו על המקרים בהם הנתונים שהושגו במימון עצמי מובאים כהוכחה ליעילות הטיפול בפני ועדת החריגים. מכל מקום, ההלכה העדכנית בעיניין היא הילכת טיירו, בה נקבע כי על הקופה לידון בבקשה למימון שירותים שאינם בסל "מבלי שיעמוד לו [למבוטח] לרועץ מימון הטיפול שלא ממקורותיה של הקופה כמחסום המונע דיון בבקשתו לגופה" (פס' 32 לפסק הדין).
וכך קבע:
"לכל נורמה משפטית יש, בין יתר המרכיבים, גם מרכיב של זמן... יש נורמות הנכנסות לתוקף מיד... ויש נורמות שייכנסו לתוקף רק במועד נקוב בעתיד... מרכיב הזמן הוא בדרך כלל אחד המרכיבים של שיקול הדעת המנהלי. הרשות המינהלית רשאית להחליט אם ההחלטה תחול מיד או ממועד אחר. היא צריכה לשקול מהו המועד העדיף... שיקול הדעת בשאלה זאת, כמו בשאלות אחרות, מערב שיקולים שונים... על הרשות לאזן ביניהם, בעוד היא מייחסת לכל שיקול את המשקל הראוי כדי להגיע לתוצאה סבירה. ..... מועד התחולה, כמו יתר המרכיבים של שיקול הדעת, כפוף למיגבלות ולביקורת.... משמע, בית המשפט רשאי לבדוק את החלטת הרשות בדבר מועד התחולה לפי הילכות אלה ולפסול את המועד שנקבע אם, למשל, הוא נובע משיקולים זרים או אם הוא לוקה בחוסר סבירות".
בהמשך הדברים היתייחס בית המשפט העליון לאפשרות שהנורמה תיכנס לתוקפה במועד מאוחר יותר, אז מדובר על תחולה מאוחרת:
"בנסיבות מסוימות אין הצדקה לתחולה מיידית של החלטה מינהלית... למשל, אפשר שתחולה מיידית של החלטה תגרור פגיעה קשה באדם מסוים או בקבוצה מסוימת, מעבר לנדרש ולמוצדק על-פי שיקלול של טובת הציבור לעומת טובת הפרט... ההגינות המינהלית עשויה לחייב שהות שבה יוכל אדם, הכפוף להחלטה המינהלית, לערוך בירורים, אולי להגיש בקשה או להציע הצעה לפני שההחלטה מחייבת אותו, ולפחות להכין עצמו באופן סביר לקראת השינוי. במצב כזה עשוי להתעורר צורך בתקופת מעבר."
וכן –
"תחולה מאוחרת נועדה לאפשר לכל מי שכפוף לנורמה לעשות את ההכנות הנדרשות לפני שהנורמה מחייבת אותו להיתנהגות מסוימת... לאפשר מעבר מסודר, תוך היתחשבות באינטרסים קיימים, למצב החדש. ..... יש נסיבות שבהן אין רשות מינהלית רשאית לקבוע תחילה מיידית להחלטה, אלא עליה לקבוע לה תקופת מעבר. השאלה אם במקרה מסוים ניתן לקבוע תחילה מיידית, או אם חובה לקבוע תקופת מעבר, היא בדרך כלל שאלה של שיקול-דעת. הרשות המינהלית חייבת להפעיל את שיקול הדעת בשאלה זאת, כשם שהיא מפעילה את שיקול הדעת שלה בכל שאלה ושאלה, באופן עינייני, סביר ומידתי. ..... יש גם מקרים שבהם הפעלה ראויה של שיקול הדעת תוביל למסקנה כי ההחלטה צריכה תקופת מעבר. שאלה היא, מה הם סימני ההיכר של מקרים אלה; ושאלה נוספת היא, מה טיבה של תקופת המעבר הנדרשת במקרים אלה. ..... ברור שהתשובות תלויות בכל מקרה, בראש ובראשונה, בנסיבות המקרה... שאלה נוספת היא, מתי ראוי לפסול החלטה, מקום שהרשות המינהלית הייתה חייבת לקבוע תקופת מעבר להחלטה אך לא עשתה כן, ומה העילה לפסילה. התשובה לשאלה זאת אף היא תלויה, בראש ובראשונה, בנסיבות המקרה. אפשר, למשל, ... שההימנעות מלקבוע תקופת מעבר תגיע כדי חוסר סבירות. ..... יש מקרים שבהם נכון לומר כי תחולה מיידית של החלטה, ללא תקופת מעבר, תיפגע באדם במידה העולה על הנידרש. במקרים כאלה, אפשר שעילת המידתיות תתאים יותר לנסיבות המקרה מעילת הסבירות."
ומכאן לענייננו: ככלל, בקביעת מועד תחילתה של החלטה של ועדת החריגים בדבר הפסקת מימון צבורי לתרופה שהמבוטח כבר נטל, עולה הצורך לשקול גיבושם של הסדרי מעבר, על מנת שתהא אפשרות למבוטח להערך לשינוי.
...
זאת לאור כך שהתרופה נרשמה בארץ לטיפול במחלת מורקיו לכל הגילאים וכי "המשמעות של רישום תרופה בארץ הינה כי התכשיר המאושר נמצא כיעיל ובטוח לטיפול במחלה לשמה נרשם. בנסיבות אלו הנטל להוכיח כי הטיפול אינו יעיל למחלה (ההיבט האובייקטיבי) עובר לוועדה ולטעמנו, היא לא עמדה בנטל זה ואף לא מצאה מקום לנמק באופן מפורט מדוע למרות רישום התרופה בארץ היא הטילה ספק ביעילות האובייקטיבית של התרופה" (סעיף 53.
יחד עם זאת מצאנו כי נדרשת תקופת היערכות מסוימת, ובנסיבות המקרים שלפנינו, בקביעת משך התקופה לקחנו בחשבון גם את תקופת החגים הקרובה וגם את משבר הקורונה, המקשים על ההיערכות, ולכן אנו קובעים כדלקמן:
לעניין האחים - התרופה ניתנה לאחים על ידי כללית מכוח סעד זמני בהסכמה במשך כשנתיים (מאז 18.6.18).
משכך, מצאנו להעמיד את תקופת ההיערכות על ארבעה חודשים.
סוף דבר – עם כל הצער וההבנה לקושי שלפניו ניצבים אליהו והאחים, שאינם בעלי משאבים כלכליים או אחרים העשויים לאפשר להם את השגת התרופה, אין לטעמינו מנוס מהתוצאה המתחייבת על פי הדין ולפיה החלטות ועדת החריגים שעמדו לפנינו בשני הערעורים תעמודנה בעינן, בכפוף לתקופת היערכות זו: א) בעניין האחים – כללית תמשיך לספק לאחים את התרופה למשך ארבעה חודשים ממועד מתן פסק דיננו; ב) בעניין אליהו – כללית תמשיך לספק לאליהו את התרופה למשך חודשיים ממועד מתן פסק דיננו.
