מבחנים לקביעת האם תשר נחשב כחלק מהשכר

המחלוקות להלן נפרט את הפלוגתות הדורשות את הכרעתנו: האם כטענת הנתבעת, הוסכם בין הצדדים כי הטיפים והעמלות שקבל התובע מצדדים שלישיים שהיו קשורים בעבודתו יהוו את שכר עבודתו והוא לא יהיה זכאי לתשלומים נוספים מאת הנתבעת? האם הטיפים ואחוזי המכירות שקבל התובע מצדדים שלישיים דינם כשכר עבודה לעניין חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 (להלן- חוק שכר מינימום) והאם התובע זכאי לתשלום שכר מינימום בגין עבודתו בנתבעת בהתאם להקף משרתו? האם התובע עבד שעות נוספות, והאם הוא זכאי כטענתו לתשלום בגין 3 שעות נוספות בכל יום? האם התובע זכאי לפדיון חופשה ובאיזה שיעור? האם התובע זכאי לפצוי בגין אי מסירת תלושי משכורת במהלך תקופת העבודה ובאיזה שיעור? האם התובע זכאי לפצוי בגין עגמת נפש? האם הנתבעת זכאית לקזוז או להשבה של הסכומים ששולמו לטענתה ביתר לתובע על ידי צדדים שלישיים ובאיזה שיעור? העדויות הצדדים הגישו תצהירים בכתב.

התביעה לשכר מינימום השאלה אם יש לראות בטיפים ששולמו לעובד כחלק משכר עבודתם אם לאו, נדונה בבית הדין הארצי לעבודה בתיק ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (ניתן ביום 1.6.05 ופורסם בנבו- ולהלן "עניין ענבל מלכה"), בו נקבעו הנחיות לסיווג מקרים בהם ניתן להכיר ב"טיפ" כחלק משכר העובד.

על כן, אנו קובעים כי הטיפים ועמלות המכירה שקבל התובע אינם מהוים שכר עבודה לפי חוק שכר מינימום, בהתאם למבחנים שנקבעו בהילכת ענבל מלכה.

...

סוף דבר התביעה של התובע נדחית ברובה והתביעה הנגדית של הנתבעת נדחית במלואה.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל: הפרשי שכר מינימום בסך של 14,571 ₪.

הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 2,500 ₪.

בפתח הדיון הבהיר כי ההכרעה בשאלה האם התשר נחשב לתקבול של בית העסק אם לאו, נוגעת רק לסוגיית הרישום ולא לשאלה המהותית של החבות במס.

כן הדגיש, כי אבן הבוחן המרכזית לשאלה אם התשר נחשב תקבול של בית העסק היא "מבחן הוולנטריות". בית הדין הארצי לעבודה פסע בתלם פסיקת בית המשפט העליון בנוגע לסוגיית הרישום, עת נידרש לנושא לראשונה במחלוקת בין מלצרית למעסיקה בשאלה אם התשר מהוה חלק משכר העבודה ששולם לה וזאת בע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ – מלכה (1.6.2005) (להלן: עניין מלכה).

בית הדין הארצי נסמך בעקרו של דבר על פסק הדין בעיניין ספארי הולדינגס וקבע, כי רק כאשר התשר נרשם בספרי המסעדה הוא ייחשב כחלק משכר העבודה של המלצר.

...

הנה כי כן, גם אם אקבל את טענת הנאשם, לפיה אכן הפעיל את האמצעים עליהם עמד בעדותו, הרי שאין די בהם כדי "למלט" אותו מאחריותו בגין ביצוע העבירות ומכל מקום, אינני מקבלת את טענת הנאשם בעניין האמצעים בהם לכאורה נקט ואבאר.

את הנאשם אני מרשיעה באחריות של מנהל לאי תשלום שכר מינימום לפי סעיפים 15-14 יחד עם סעיף 2 לחוק שכר מינימום.

התוצאה על יסוד כל האמור אני מרשיעה את הנאשמת בחלק מן העבירות שיוחסו לה בכתב האישום כמפורט מטה: [א] עבירה אחת של העסקת נער ללא מתן הפסקה לפי סעיף 22(א) יחד עם סעיף 33א(2) לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.

אני מזכה את הנאשמת מכל יתר העבירות שיוחסו לה. את הנאשם אני מרשיעה בחלק מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום כמפורט מטה: [א] עבירה של הפרת אחריות נושא משרה בתאגיד לפקח ולעשות כל שניתן למניעת העסקת נער ללא מתן הפסקה, לפי סעיף 22(א) יחד עם סעיף 33א(2) וסעיף 38 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.

עוד נאמר בשלב זה, בתמצית, כי אנו סבורים שלצד עיון מחודש ב"מבחן הוולונטריות" ולצידו "מבחן אמצעי התשלום" והכרה בכל תשר כהכנסה של העסק וכהכנסת עבודה של המלצר ממעסיקו, יש לעיין מחדש אף בהלכה שיצאה תחת ידיו של בית דין זה בעיניין מלכה, ובמרכזה "מבחן הרישום בספרים", ולקבוע שכל הכנסה של המלצר מתשר תיחשב כשכר עבודתו, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו.

בהתאם לקביעותיו החדשות ביחס לשעות הנוספות (לרבות הפרדה בין רכיב השעות הנוספות ורכיב הפרישי שכר המינימום), יקבע בית הדין האיזורי מחדש אף את שיעור ההוצאות ושכר הטירחה שבו חויבה המערערת במסגרת ההליך נשוא פסק דין זה. "עוֹד אֵין זֶה סוֹף. עוֹד יֵש וָיֵש" – בטרם נעילה שלוש הערות לפני סיום: אנו מבקשים להדגיש כי פסק דיננו זה חל על תשלום תשר בענף המסעדנות בלבד, כלומר במסעדות, בתי קפה, ברים ופאבים, לגבי כלל העובדים המהוים חלק מחוליות השרות והנהנים, על פי הנוהג, מכספי תשר.

...

למרות זאת אנו סבורים שבראייה כוללת, ההסדר האמור הוא הסדר נדרש ומתחייב על פי ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ובסיכומו של דבר ייטיב עם הכלל.

"הַשִּיר לאׁתַם, הוּא רַק מַתְחִיל" – סוף דבר הערעור בתיק בודה מתקבל בכל הנוגע לטענה העקרונית של המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ) לעניין סיווג התשר כשכר עבודה לצורך חוק שכר מינימום, ובכל הנוגע לביטול חיובה בתשלום הפרשי שכר מינימום כפועל יוצא מכך.

טענות המערערת הנוגעות לדמי המחלה – נדחות.

בעיניין מלכה נקבע על ידי בית הדין הארצי כי תשר יחשב כחלק מהכנסתו של עובד בהנתן מספר תנאים, כאשר המבחן העקרי הנו מבחן רישום התשרים כתקבול של בית העסק ולאחר מכן תשלומו כשכר למלצר, תוך הנפקת תלוש משכורת כדין.

באשר לטענת הקלרה בתביעה שכנגד כי על התובע להשיב לה סך של 99,000 ₪ בגין החלק היחסי של התשרים אותם קיבל, אף דינה להדחות משקבענו כי התשרים אינם מהוים חלק משכרו הקובע של התובע וכן לאור העובדה שאף הקלרה לא כימתה תביעתה ולא הוכיחה את סכומי התשרים מהם עותרת היא לתשלום של 40% לטובתה.

...

משקיבלנו, כמפורט לעיל, את הטענה בדבר רציפות בעבודתו של התובע אצל הנתבעות 1-3, ומששוכנענו כי הנתבעת 1 לקחה על עצמה כמעסיק אחרון את תשלומי זכויותיו של התובע כאמור לעיל, נחשב את זכאותו של התובע להפרשות פנסיוניות על ידי השכר המפורט בתלושי הנתבעות 1-3, בהתאם לפירוט הבא: בגין שנת 2011 זכאי היה התובע לסך של 869 ₪ (26,110 ₪ * 3.3%).

לאור האמור, דין רכיבי תביעה אלו, להידחות.

סוף דבר הנתבעת 1 תשלם לתובע, תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין, את הסכומים המפורטים להלן: פיצויי פיטורים בסך 8,185 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 6.7.15 ועד יום התשלום בפועל.

בפרשת מלכה נקבע כי "תשר שנימסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'". עוד נקבע כי תשר יוכל להחשב כחלק ממשכורתו של עובד, כאשר התשר נרשם תחילה בקופת המעסיקה ולא נימסר ישירות לעובד על ידי הלקוח, ובהתקיים מספר תנאים מצטברים, שרק הסדר העונה על כולם יוכל להביא להכרה מלאה או חלקית בכספי התשר כשכר עבודה: "א) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

לא הוכח אם כן כי כספי התשר עברו דרך קופת הנתבעת וממילא עלה מהראיות שתשלומי התשר לא עמדו במבחנים שנקבעו בפרשת מלכה לצורך הכללתם במשכורתו של התובע.

...

מטעם זה נפסק כי אין לאפשר כאוס בניהול משפט וככלל אין להתיר לבעל דין להביא ראיות חדשות לאחר תום מסכת הבאת הראיות כדבר שבשגרה.

על כן התביעה ברכיב זה נדחית.

סיכום מהטעמים המפורטים לעיל תביעת התובע מתקבלת בחלקה.