מבחן מרכז החיים בחוק ההתנתקות: זכויות פליטים

כמו כן טען, כי הסתמכות בית המשפט המחוזי על פסק הדין בבג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים (14.5.2006) (להלן: עניין איחוד מישפחות) – שם אושר, בדעת רוב, סעיף השולל באופן גורף את כניסתם של תושבי יהודה, שומרון וחבל עזה, לישראל, מבלי להדרש לבחינה אינדיבידואלית, ביחס לכל מקרה ומקרה – שגויה, שכן ההחלטה באותו עניין נסמכה על זמניותו של החוק, על הגדרתו כ'הוראת שעה', בשונה מן העניין דנן.

הזכות לפיצויים נזיקיים משמשת איפוא בשיטתנו המשפטית, ככלי מרכזי לשמירה על זכויות חוקתיות בסיסיות: "זכות הפיצויים הבסיסית של אדם, הנפגע על-ידי מעשה עוולה, היא זכות חוקתית העולה מן ההגנה על חייו, גופו, ועל קניינו. [...] כל הגבלה של הזכות לפיצויים בגין מעשה עוולה חייבת לעמוד במבחן החוקתי של תכלית ראויה ושל מידה שאינה עולה על הנידרש" (י' אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, עמוד 9, מהדורה שלישית (התשס"ה)).

בעיניין חוף עזה – שם נדונה חוקתיות חוק ישום תכנית ההיתנתקות, התשס"ה-2005 – נפסק, כי לחוקי-היסוד יש "תחולה פרסונאלית", גם על אזרחים ישראלים המתגוררים מחוץ לשטח המדינה, אם הם מצויים באיזור הנתון לשליטתה האפקטיבית, בדרך של תפיסה לוחמתית: "לדעתנו, מעניקים חוקי-היסוד זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה. תחולה זו היא אישית. היא נגזרת משליטתה של מדינת ישראל על השטח המפונה. היא פרי התפיסה כי על ישראלים המצויים מחוץ למדינה אך באיזור הנתון לשליטתה בדרך של תפיסה לוחמתית חלים חוקי-היסוד של המדינה באשר לזכויות האדם" (עניין חוף עזה, עמוד 560; ראו גם: בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש הממשלה, פסקה 21 (15.9.2005)).

לצד זאת, בפסיקה קיימת גם גישה המרחיבה את גבולות תחולתם של חוקי-היסוד, אף על זכויות חוקתיות בסיסיות של מי שאינם אזרחי המדינה או תושביה, דוגמאת מסתננים ופליטים.

ישום המבחן באופן זה הוא חיוני; אם לא כן, נמצא עצמנו פוגעים בערכים חשובים לאין ערוך: "בהחלת מיבחן המשנה השני של המידתיות, אין החוק חייב לבור לו בהכרח את האמצעי הפחוּת ביותר בפוֹגענוּתוֹ. לו אחרת אמרנו, כי-אז כמו היתרנו לבית-המשפט להכתיב למחוקק באיזה אמצעי יבחר, ובדרך זו היינו חותרים תחת שיקול דעתו של המחוקק ופוגמים קשות בעיקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות (עניין איחוד מישפחות, פסקה 104 לפסק הדין של המשנה לנשיא חשין; עוד ראו: בג"ץ 1715/97 לישכת מינהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389-387 (1997); עניין מנחם, עמוד 280; עניין חוף עזה, עמוד 550; ברק – מידתיות במשפט, 399-395; גדעון ספיר, ישן מול חדש – על איזון אנכי ומידתיות, מחקרי משפט כב, 471, 478-477 (תשס"ו-2006); לדיעה שונה, ראו: ברק מדינה ואייל סבן, "זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דמוקרטיה, ״תיוג ‏אתני״ ומבחני פסקת ההגבלה (בעקבות פסק דין חוק ‏האזרחות והכניסה לישראל)‏" משפטים לט 47, 107-99 (התשס"ט-2009)).

...

מכל מקום, סוגיה זו איננה מתעוררת במקרה דנן, ומשכך אין צורך להכריע בפרשנות סעיף 5ב(א)(1) לחוק במסגרת הליך זה. סוף דבר: אף לשיטתי דין הערעור שלפנינו להידחות, שכן כאשר מדובר בתביעה נזיקית של תושב עזה נגד מדינת ישראל, המתייחסת לאירוע המקיים זיקה הדוקה לעימות מול רצועת עזה, כפי שהדבר במקרה בו עסקינן, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, השופט סולברג, כי הסדר הפטור מאחריות כלפי תושבי עזה, המעוגן בסעיף 5ב(א)(1) לחוק, עומד במבחני פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל: אני מסכים עם חברי, השופט נ' סולברג, כי דין הערעור להידחות.

בהתאם, סבורני כי דין הערעור להידחות.

שונים הם פני הדברים כשעסקינן במעמד שניתן מכוח הנחיית רשות האוכלוסין וההגירה, שבמסגרתה נתון למדינה שיקול דעת רחב, כאשר לפי ההנחיה יש לבחון האם לאורך השנים לאחר ההגעה לישראל מרכז חייה של האלמנה נותר ישראל ובכך שילדיה עודם חיים בה. בנוסף, ההנחיה שוללת את זכאותה של אלמנת הילד במצב שבו אין לה ילדים משותפים עמו וכן את זכאותה של אלמנת הנכד (למעט בהתקיימן נסיבות חריגות, אז תועבר כאמור הבקשה לבחינת מטה מינהל האוכלוסין).

בדומה לכך, השופט א' רובינשטיין ציין כי בחוק השבות יש סממני קדושה – "לא במובן הדתי אלא במובן הלאומי וההיסטורי. זהו המענה לרודפינו, וגם לסגירת שערי הארץ בפני יהודים, לספר הלבן, לאדישים לסבל שנעלו דלתי כל נמל בפני הפליטים היהודים נוסעי האניה סנט לואיס בשנת 1939, ערב השואה; ששילחו פליטי חרב מאירופה בראשית השואה לגלות נידחת במאוריציוס שבאוקינוס ההודי..." (בג"ץ 10226/08 זבידובסקי נ' שר הפנים, פסקה ו (2.8.2010)).

סופו של דבר, עולה מכלל האמור כי המבחן המרכזי שלפיו יש לבחון את זכאותם של זכאי השבות לזכויות מכוח סעיף 4א(א) לחוק, הוא כנות הקשר המשפחתי ליהודי – בין אם מדובר בקשר דם בין בקשר נישואין; ועל כן אלמנה, כבעניינינו, עונה על הגדרת "בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי" הקבועה בסעיף זה. הנטל מוטל לפתחו של הטוען לכך להוכיח כי האלמנה התנתקה ממשפחתו של בן הזוג שנפטר (הילד או הנכד של יהודי); ואולם הנחת המוצא היא ש"אלמנה איננה גרושה והמנוח איננו בעלה לשעבר, הוא בעלה המנוח" (סעיף 3 לדבריי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף).

כפי שנאמר בהקשר זה עוד מימים ימימה במילותיו של השופט מ' חשין, כפי שגם הוזכר על ידי חברי השופט סולברג: "לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את הוראות הסעיפים 4א ו-4ב לחוק השבות במנותק מחוק השבות המקורי. הוראות חוק השבות במקורן, ועמהן הוראות הסעיפים 4א ו-4ב, אין לפרשן ולבארן במנותק אלו-מאלו: משלימות הן אלו-את-אלו להיותן לאחדים: גוף אחד הן שאבריו מתאמים עצמם אלה-אל-אלה" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 757 (1999) (להלן: עניין סטמקה)).

...

אכן, ניתן לטעון כי היעדר אפשרותה של אלמנת בנו של יהודי לעלות ארצה עשוי להביא לכך שצאצאיה – נכדיו של היהודי – שירצו לממש זכותם לעלות ארצה, לא יעשו כן. ברם גם אני כמו חברי השופט סולברג סבור כי אין בכך כדי לשנות מהמסקנה האמורה, בפרט בשים לב להלכה הפסוקה לפיה "חוק השבות אינו מעניק זכות כלפי מעלה" (עניין גורודצקי, פסקה 39; וראו את הנמקותיו של חברי בעניין זה, פסקאות 35-34 לחוות דעתו).

על פי גישה זו, מקום שבו נמצא כי במישור העובדתי הקשרים המשפחתיים המהותיים מתקיימים, אין בשוני בין מאפייני הקשר הזוגי לבין הקשר "הדורי" כדי להביא למסקנה כי מבחינה נורמטיבית הזכויות שונות בטיבן (פסקה 43 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא; פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ברון).

לסיכום: אם דעתי הייתה נשמעת, היינו קובעים כי המונח "בן זוג" שבסעיף 4א(א) לחוק השבות אינו כולל את אלמנת זכאי השבות.

המשיבה הגיעה לארץ כתיירת דרך נתב"ג ולא במסגרת היותה 'מהגרת עבודה'; המשיבה הגיעה לעבוד אצל המערערת מיוזמתה ולא באמצעות היתר עבודה ייעודי שסופק מטעם הרשויות; המשיבה הגישה לאחר חודשיים בקשה לקבל מעמד של מבקשת מקלט וזה היה מעמדה עוד לפני תחילת עבודתה אצל המערערת; מרכז חייה של המשיבה הוא בישראל והיא פיתחה זיקה ברורה למדינה; עמדת היועצת המשפטית לממשלה תומכת בטיעון המערערת, שכן היא לא מקבלת כעובדה מוגמרת את קביעת כב' הרשמת לפיה המשיבה היא בהכרח עובדת זרה וסוגיה זו נתונה עדיין לבחינת ערכאת העירעור.

לעניין תכלית הוראות חוק עובדים זרים נקבע בתיק עפ (ארצי) 33098-09-12‏ א.פ.י. שירותי כח אדם בענף הבניין (2005) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשייה, ‏המסחר והתעסוקה (11.8.14), כי "אין ספק שמטרות החוק חשובות ונעלות. עובד זר אינו כלי עבודה זמין לעת מצוא. עובד זר הוא, בראש וראשונה, בן-אנוש הזכאי לזכויות בסיסיות כעובד וכאדם. העובד הזר, מעצם מעמדו זה, הוא חלש ופגיע. הוא אינו נהנה מזכויות בסיסיות של אזרח במדינה. הוא מנותק ממולדתו, מסביבתו וממסגרת משפחתו. הוא זר במקומותינו, במקרים רבים הוא נתון לחסדי המעסיק או הגורם שהסדיר את בואו ובתור שכזה הוא אובייקט קל לניצול ולקפוח. הדרך הנכונה להבטיח את זכויותיו הבסיסיות של העובד הזר היא קביעת נורמות העסקה מחייבות בחקיקה ויצירת מערך של פקוח ואכיפה על הוראות החוק. לכך נועדו הוראות חוק עובדים זרים ויש לברך על פעולות הבקורת והאכיפה הננקטות על ידי המדינה מכוח חוק זה" (מדברי השופט צור בע"פ 18/06 פיבר טכניק בע"מ – מדינת ישראל- משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, [פורסם בנבו] מיום 20.2.2007, בפיסקה 8).

בהתאם לפסיקה רק מי שבקשתו לקבל מקלט מדיני התקבלה והוא הוכר כפליט מקבל מעמד של תושב (ראו בג"צ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה, 16.1.11).

(5) חמישית, לטעמנו תכלית החוק מחייבת החלת הוראותיו על העסקת המשיבה אצל המערערת.

...

הגם שמדובר בסכום הוצאות גבוה יחסית לסכום שנפסק (כמפורט לעיל) לא מצאנו כי מדובר במקרה חריג בעטיו יש להתערב בסכום ההוצאות שנפסק.

יחד עם זאת מצאנו להתחשב בכך במסגרת פסיקת ההוצאות בהליך זה. סוף דבר: הערעור נדחה.

בהתחשב בסכום ההוצאות שנפסק ע"י כב' הרשמת, לא מצאנו להורות על פסיקת הוצאות בהליך זה. הכספים שהופקדו בתיק ביה"ד בסך 19,891.48 ₪ ישוחררו לטובת ב"כ המשיבה.

מכל מקום, המערער לא התגורר עם רעייתו ובנותיהם, שעברו מדירתם בעיר העתיקה בירושלים להתגורר אצל הוריה במחנה הפליטים שועאפט.

הינה כי כן, השאלה בדבר מרכז חייו של אדם כורכת בחובה בחינת זיקות שונות.

כך במיוחד, עת שבית הדין נידרש לטענת המוסד לביטוח לאומי בדבר נתוק המבוטח מן המקום שהיה מוכר עד אותו מועד כמרכז חייו, על כל המשתמע מכך לעניין זכויותיו השונות שמתחום הבטחון הסוצאלי".

...

בענייננו, השאלה שבה יש להכריע היא האם הוכח כי בתקופה שבמחלוקת המערער העתיק את מרכז חייו מחוץ לירושלים, דהיינו האם נוצרה לו מחוץ לתחום זיקה למעשה, "זיקה שלא יהיה בה מהזמניות או מהארעיות", וממכלול הראיות עולה כי לא הוכחה היווצרות זיקה כזו.

סוף דבר – אנו קובעים כי בנסיבות המקרה הנדון המוסד לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו ולא הוכיח כי בתקופת המחלוקת העתיק המערער את מרכז חייו מחוץ לתחום ירושלים.

על כן, הערעור מתקבל ואנו קובעים כי יש להכיר במערער כתושב גם בתקופת המחלוקת – ספטמבר 2013 עד ספטמבר 2015.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2293/17 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא העותרים: 1. אסתר צגיי גרסגהר 2. צגה קיברום מהרטב 3. סלומון קאסה 4. סמסון מספן 5. אבראהים יוסף מוחמד אחמד 6. יוהאנס פרסניי 7. יאקוב ג'מאל 8. קו לעובד 9. א.ס.ף – ארגון סיוע לפליטים 10. המוקד לפליטים ולמהגרים 11. האגודה לזכויות האזרח בישראל 12. ARDC – מרכז לקידום פליטים אפריקאים 13. רופאים לזכויות אדם – ישראל 14. איגוד המסעדות בישראל נ ג ד המשיבים: 1. כנסת 2. שר הפנים 3. שר האוצר 4. שר הרווחה והשירותים החברתיים 5. בנק מזרחי טפחות 6. איתן – מדיניות הגירה ישראלית 42-7. סינוני אילה ועוד 35 אחרים המבקשים להצטרף כידידי בית המשפט: 1. שדולת הנשים בישראל 2. איתך – מעכי משפטניות למען צדק חברתי 3. תנועת אחותי – למען נשים בישראל 4. המרכז לנשים אריתראיות בישראל 5. יוניטף – UNITAF 6. רוח נשית – עצמאות כלכלית לנשים נפגעות אלימות 7. מרכז אדוה 8. העמותה להעצמה כלכלית לנשים 9. המכללה: בית ספר חברתי למען נשים החוזרות למעגל התעסוקה 10. עמותת "ערוס אלבחר (כלת הים) לאשה ביפו" 11. נע"ם – נשים ערביות במרכז היתנגדות לעשיית הצוו על-תנאי לצוו מוחלט תאריכי הישיבות: ג' באב התשע"ז (26.7.2017) י"ז בכסלו התשע"ח (5.12.2017) י"ב באב התשע"ח (24.7.2018) ב' באייר התשע"ט (7.5.2019) בשם העותרים 13-1: עו"ד אלעד כהנא; עו"ד מיכל תג'ר בשם העותר 14: עו"ד רני שורץ; עו"ד אושר הרוש; עו"ד הלית שמחוני בשם המשיבה 1: עו"ד אביטל סומפולינסקי בשם המשיבים 4-2: עו"ד שוש שמואלי; עו"ד רן רוזנברג בשם המשיב 5: עו"ד דורית המברג; עו"ד רן פלדמן בשם המשיבים 42-6: עו"ד דורון טאובמן; עו"ד יאנה לורייה בשם המבקשים להצטרף: עו"ד שרה לואיס; עו"ד נמרוד אביגאל; עו"ד גיתית שריקי ][]פסק-דין

העותרים סבורים כי כל מבחני המשנה של המידתיות אינם מתקיימים בהקשר זה. לשיטתם, ספק אם הרכיב המנהלי עומד במבחן הקשר הרציונאלי, שכן אף אם מדובר באמצעי אשר יסייע לקידום התכלית בדבר הבטחת יציאתו של המסתנן בתום תקופת השהייה שנקבעה בעיניינו, הרי שבמקביל הוא יפגע בתכליות אחרות של הסדר הפקדון – הבטחת הזכויות הסוציאליות של העובדים המסתננים ויצירת "נקודת פתיחה" ראויה לחייהם מחוץ לישראל.

לפיכך, מוכן אני להניח לצורך הדיון כי ההסדר עומד במבחן המידתיות הראשון, אף שמובן כי לספקות שהועלו תהא השפעה על המשך הבחינה החוקתית (ומכל מקום ניתן יהיה לשוב ולאתגר הנחה זו בחלוף זמן; ראו עניין דסטה, פסקה 91 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור; בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, 845 (2012); בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 324-323 (2006); מידתיות במשפט, בעמ' 385-384).

לדעתי, גישת חברי אינה מתיישבת עם תורת השלבים המוכרת בניתוח החוקתי, שלפיה בחינת תכלית החוק נעשית לפני בחינת האמצעי ובמנותק ממנה (ראו: אהרן ברק מידתיות במשפט 297 (2010) (להלן: ברק מידתיות במשפט); אהרן ברק ״הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים״ משפט וממשל יט 119, 162 (2018) (להלן: ברק ״תורת שלושת השלבים״)).

...

לאחר שעיינתי בכתבי יתר חבריי – אני אף מסכים להערותיו של חברי, השופט ע' פוגלמן.

עמדה זו של הצדדים – ביחס לפגיעה שיש במרכיב העובד בהסדר הפיקדון – מקובלת גם על כל שופטי ההרכב, ואפילו דעת המיעוט מפי חברי, השופט נ' סולברג צידדה במסקנה כי: "הפגיעה בקניינם של המסתננים מעיקה". יתר על כן – פגיעה זו נוגסת גם בכבוד האדם, שהרי היא: מביאה את מרבית העובדים המשתייכים לקטגוריה זו אל מתחת לשכר המינימום, מקשה ביותר על קיומם הכלכלי ומסכלת את אפשרויות שיקומם כדי כך שהם נצרכים לידי מתנת בשר ודם על מנת לשרוד.

בהתחשב במבואר לעיל – נשאלת עדיין השאלה האם החוק המתקן הולם את ערכיה של מדינת ישראל במשמעות סעיף 8 הנ"ל. קושיה דומה העליתי בשעתו בחוות דעתי ב-בג"ץ 8665/15 דסטה נ' הכנסת (11.08.2015) (להלן: עניין דסטה), ועתה חברי, השופט י' עמית דן בכך כאן – בראי ההסדר המדובר – ומגיע למסקנה שהתשובה בספק.