מבחן המראה ומידת תשומת ליבו של הצרכן

במסגרת בחינת יסוד ההטעיה נידרש בית המשפט המחוזי לשאלה האם קיים בעניינינו חשש סביר להטעיה, בהתאם ליסודותיו של 'המבחן המשולש' שהתגבש בפסיקה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ושאר נסיבות העניין.

לעומת זאת, כאמור, ברילה כן הרימה את הנטל להוכיח לכאורה כי יש לה מוניטין ביחס לחוזי הכללי של המוצרים, שהצבע הכחול הוא רכיב מרכזי בו. יסוד ההטעיה המבחן להוכחת יסוד ההטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו נבחן קיומו של חשש סביר לכך שצרכן יטעה וירכוש את מוצרו של הנתבע, בעוד הוא סבור כי הוא רוכש את מוצרו של התובע, או מוצר הקשור למוצרו של התובע (עניין אנג'ל, פסקה 24).

בהתאם לכך, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, סביר להניח כי פרק הזמן המוקדש לבחירתו של המוצר – קצר יחסית, ומידת תשומת הלב של הצרכן בעת בחינתו – אינה גבוהה.

...

אשר לצנצנות הרטבים: שלא כבית המשפט המחוזי, סבורני כי הגיונם של הדברים האמורים ביחס לאריזות הפסטה יפה גם לעניין צנצנות הרטבים.

מובן מאליו כי מסקנה זו מבוססת על המונח לפנינו בשלב זה; אין בה כדי לטעת מסמרות ביחס לתוצאת ההליך העיקרי.

סוף דבר הערעור של רמי לוי (רע"א 1065/18) – נדחה; הערעור של ברילה (רע"א 1521/18) – מתקבל.

כבוד השופט מלץ ייחס חשיבות גבוהה יותר להקף השמוש במוצר ולמידת הפירסום והמאמץ שהושקעו על ידי התובע ביצירת מודעות בקרב ציבור הצרכנים בין המוצר לבין היצרן או המשווק.

יסוד ההטעייה – המבחנים לקביעתו: בית המשפט, בבואו לבחון את קיומו של יסוד ההטעייה, שומה עליו לבדוק קיומו של "חשש סביר להטעייה". לעניין זה נא ראו דברי כבוד השופט י. עמית בפרשת אנג'ל, שם נפסק: "המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נידרשת כוונת הטעייה ולא נידרש להראות קיומה של הטעה בפועל.." וכיצד יבחן בית המשפט את קיומו של אותו חשש סביר להטעיה? הפסיקה (גם זו העוסקת בדיני סימני מסחר) יצרה את ה"מבחן המשולש", הכולל את: א) מבחן המראה והצליל – אשר מהוה את המבחן העקרי מבין שלושת המבחנים.

על פי מבחן זה, יש לתת משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך שימת לב לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

...

כפי שכבר קבעתי לעיל, עדות הנתבע, המקובלת עלי, היא כי לא פרסם את עסקו, מלבד במסגרת שלט פרסום, מוצג נ/3, ועוד הוסיף כי פנו אליו מבזק ולכן פרסם ב- 144.

סוף דבר התביעה נדחית על כל חלקיה.

התובעת תשלם לנתבע הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ₪, אשר ישולמו תוך 15 יום מהיום, שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק.

וכך נאמר בפיסקה 30 של פסק הדין: "יתר על כן, עצם קיומו של דמיון רב בין האריזות מהוה לכאורה אינדיקאציה לרכישת מוניטין על-ידי ברילה (ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 633 (1990)). אכן, העתקה כשלעצמה איננה ראיה מכרעת לרכישת מוניטין, לבטח כאשר באלמנטים פונקציונאליים עסקינן, אולם בנסיבות מסוימים יש בה כדי לחזק את המסקנה שהמוצר המועתק רכש הוקרה והכרה בקרב קהל הצרכנים (ע' פרידמן סימני מסחר כרך ראשון 232 (מהדורה שלישית, 2010); להלן: פרידמן – סימני מסחר)". גם בנוגע ליסוד ההטעיה קבע בית המשפט מסמרות באמרו שם בפיסקה 32: "המבחן להוכחת יסוד ההטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו נבחן קיומו של חשש סביר לכך שצרכן יטעה וירכוש את מוצרו של הנתבע, בעוד הוא סבור כי הוא רוכש את מוצרו של התובע, או מוצר הקשור למוצרו של התובע (עניין אנג'ל, פסקה 24). לצורך הוכחת יסוד זה לא נידרש להוכיח כוונת הטעה, ולא נידרש להראות קיומה של הטעה בפועל (שם). כאמור, מקובל לבחון קיומו של חשש סביר להטעיה באמצעות 'המבחן המשולש', המורכב משלושה מבחני משנה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ושאר נסיבות העניין". בהמשך פסק הדין (פסקות 33-35), בוחן בית המשפט את מבחני סוג הסחורה וחוג הלקוחות שהנם זהים וכן את מבחנים המראה והצליל.

נוכח גובה המחיר, סביר להניח כי פרק הזמן המוקדש לבחירתו של המוצר קצר יחסית ומידת תשומת הלב של הצרכן, לנוכח עומס הגירויים הרב המקיף אותו מכל עבר, אינה גבוהה.

המלומד, עו"ד פרידמן, מציין בספרו בהקשר זה, שם בעמ' 789: "בכדי להנות מההגנה הרחבה, נידרש בעל סימן המסחר להוכיח שהסימן מוכר היטב בעיני הצרכן הלאומי במדינת ישראל... במקביל, ישנם סימני מסחר מוכרים היטב במדינות מסוימות, שלא יוכרו כסימני מסחר מוכרים היטב בישראל. המבחן איננו קיומה של פעילות בשוק הלאומי, אלא מידת ההכרה בסימן בקרב הציבור הישראלי..." בנוסף, רשת מקס סטוק היא רשת ישראלית ותיקה ומוכרת, רשת צומחת בעלת מוניטין: "מקס מוכרת היטב בחברה הישראלית, אין אדם שאינו מכיר..." (עמ' 14 לפרוטוקול מיום 6.5.18 ש' 27-30) ובהמשך : "אני לא שמעתי על רשת מיניסו. ולבוא ולהגיד שהמוניטין שלה בציבור הישראלי כל כך מבוסס וידוע וירצה להתכתב עם לוגו של חברה שלא ביצעה את החדירה שלה לארץ, זו אמירה שלא מתיישבת עם ההיגיון וזקוקה להוכחה" (ראו עמ' 15 לפרוטוקול מיום 6.5.18 ש' 1-4).

...

כך בעניין ביג שאוזכר לעיל, מפי כב' השופט נ' סולברג, קבע בית המשפט כי: "ער אני לקושי הקיים במתן סעד זמני החופף במידת מה לסעד הסופי הנדרש מהתובענה. סעד כזה איננו ניתן כדבר שבשגרה, מאחר שבדרך כלל מגמתו של צו מניעה זמני היא לשמר את מצב הדברים הקיים ולמנוע את המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית... אף על פי כן, במצב הדברים שבו אנו מצויים, בהתחשב בסיכויי התביעה ובמאזן הנוחות, סבורני כי אין מנוס ממתן הצו המבוקש, באופן שיאפשר לבעל הזכות הקניינית להגן על קניינו". (שם, פסקה 19).

לסיכום פרק זה אומר, כי בבחינת מכלול האלמנטים הנחוצים לצורך הענקת סעד זמני על פי הוראות תקנה 362 לתסד"א תשמ"ד–1984, נראה כי המבקשות בענייננו צלחו את כל המשוכות והן זכאיות כי יוענק להן הסעד המבוקש.

בהתחשב בהשלכות הצו על נזקי כל הנוגעים בדבר, אני מורה כי הסעד הזמני יותנה בערבויות הבאות, אשר תופקדנה תוך 45 יום ממתן החלטה: א. ערבות עצמית של כל אחת משתי המבקשות, לכל נזק.

" ככל שכיוונה המשיבה 1 להגנה שבסעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות – הרי ששינוי שמה בעיתוי שבו נעשה – לא רק ששולל את האפשרות לטעון לשימוש בתום לב בשמה, אלא להיפך – מלמד על העידר תום לב. הפסיקה, גם זו הנוגעת לדיני סימני מסחר, התוויתה "מבחן המשולש", לשם בחינת קיומו של חשש ממשי להטעיית ציבור הלקוחות, לאמור, מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין.

מבחן המראה והצליל, אשר מהוה את המבחן העקרי מבין שלושת המבחנים, מיתמקד בהשוואת החזות והצליל של שני הסימנים הנבחנים, בכדי לאמוד את מידת הדימיון ביניהם.

על פי מבחן זה, יש לתת משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך שימת לב לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

...

לאור כל האמור, אני מוצאת כי המבקשת הרימה את הנטל להוכיח כי לא מכרה את השם המסחרי "אולמי דאוד" למשיבה 1 במסגרת הסכם המכר.

השימוש בסימן מיועד לאותו קהל לקוחות של צרכנים הזקוקים לשירותים של אולם שמחות, ושורת ההגיון והשכל הישר מוליכים בבירור למסקנה כי שינוי שמה של המשיבה 1 נעשה לצורך הטעיית קהל הלקוחות על מנת שיסבור כי קיים קשר בינה לבין המבקשת, וזאת אף אם אקבל את טענת המשיבים כי קיים שוני כלשהו בהגייתם של שני שמות אלה.

סוף דבר: ניתן בזאת צו מניעה זמני, עד למתן פסק דין בתובענה שהוגשה על ידי המבקשת, המורה למשיבים או מי מטעמם לחדול ולהימנע מכל פניה, שיווק, פרסום או הפצה, במסמך, לרבות מעטפה, תמונה, שילוט, בקול או בכל דרך אחרת, לרבות בפרסום באמצעי התקשורת השונים – עיתונות כתובה, אינטרנט, דואר אלקטרוני, רדיו, טלוויזיה, עלונים או מעטפות, בקשר עם כל שירות, מוצר פעילות, יוזמה עסקית ו/או כל מיזם אחר הנושא את השם "אולמי ומסעדת דאוד" ו/או "אולמי דאוד" או כל סימן הדומה לו עד כדי הטעיה, לרבות הסימן "אל דאהוד". עוד אני מורה למשיבים או מי מטעמם לחדול לאלתר ולהמנע מכל פניה לכל אדם או גוף, ציבורי או פרטי, תוך שימוש בשם "אולמי דאוד", או כל סימן הדומה לו עד כדי הטעיה, לרבות הסימן "אל דאהוד" וכל זאת במסגרת כל פעילות ו/או יוזמה, הקשורה באספקה או מכירה בכל הנוגע לאירועי חתונות, שמחות, שירותי הסעדה (קייטרינג) וכנסים.

לגבי הלקוחות – גם אם תתכן חפיפה מסוימת (אף שהמערערת אינה עוסקת עתה בתחום הרכבות), מדובר בלקוחות מתוחכמים, בתהליך רכישה ממושך, במסגרתו מתבצעת בדיקה של תנאי העסקה, ובעסקאות בהיקפים כספיים משמעותיים; מידת תשומת הלב המוקדשת בתהליך הרכישה היא משמעותית בשאלת ההטעיה; דינם של מוצרי צריכה יומיומיים אינו כדינם של מוצרים ושירותים הנרכשים פעם במספר שנים בהליך ממושך ועלותם מאות אלפי דולרים; פסקי דין אמריקאים אליהם הפניתה המערערת (בעיניין Ferrari (1991) ובעניין GENERAL MOTORS (2002)), אינם רלוואנטיים לענייננו.

המצהיר המקורי הוחלף רק בגלל היתנגדות חסרת תום לב של המשיבה לאפשר לו להחקר ב-VC. תצהירה אינו מפי השמועה.

] ודוק: למבחנים אחרים אף יכולה להיות השפעה על סוגיות של מראה וצליל: "לעתים הזיקה בין מבחן המראה והצליל לבין מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות עשויה דוקא להביא להקשחתו של מבחן המראה והצליל. כך, ככל שמדובר במוצר יקר ואיכותי יותר ובחוג לקוחות מתוחכם יותר, תגבר הנטייה לייחס לצרכן עירניות ויכולת הבחנה דקה בבואו לרכוש את המוצר המדובר" (ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.2013) (עניין אנג'ל), סע' 26).

...

על רקע האמור עותרת המערערת לביטול החלטת כב' סגנית הרשם.

סגנית הרשם דנה בטיעוני הצדדים בהתאם לדין החל בעניין עילה זו, קבעה ממצאים על יסוד ראיות שהובאו לפניה כמו גם מומחיותה בתחום, והגיעה למסקנה כי יש לאשר את רישומו של סימן המשיבה.

קיימים מבחנים נוספים והמסקנה לגבי סכנת ההטעיה ופסילת סימן מרישום מתקבלת מסך כל המבחנים.