נקבעו הדברים הבאים:
"מה המסקנה ? אין הלכה, ודומה שאף אין טענה, כי פסק-דין או חלק מפסק-דין שנפלה בו טעות בדין שלא גרמה חריגה מן הסמכות, בטל מעקרו. לפיכך במקרה הנידון אין מקום לומר כי גזר-הדין המטיל על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים בטל מעקרו. המסקנה היא שבית-הדין הצבאי המחוזי לא היה רשאי להיתעלם בתיק השני מן המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק הראשון, כאילו לא נברא ולא היה...ברור כי לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררות בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואנטרס צבורי, עשויים להשפיע על התוצאה ואף למנוע ביטול החלטה פגומה...המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא שבכל מקרה שבו נפל פגם משפטי, אם בפסק-דין של בית-משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על-ידי בית-המשפט לכל הנסיבות. אשר-על-כן אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון הצהרה על הבטלות של פסק-הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר...לפי תורת התוצאה היחסית, יש לקבוע את התוצאה הראויה של הפגם שנפל בגזר-הדין של בית-הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון לאור חומרת הפגם ויתר נסיבות המקרה. כאמור, לדעתי, הפגם שנפל בגזר-הדין הוא טעות בדין, שלא גרמה חריגה מסמכות. ראו לעיל פסקות 12-13. אולם לעניין התוצאה של הפגם, אחת היא אם נדביק על הפגם תוית של טעות בדין או תוית של חריגה מסמכות. התוצאה אינה תלויה בתווית אלא נובעת מן המהות. ולכן השאלה שעל הפרק היא מה המהות, ובעיקר מה החומרה, של הפגם בנסיבות המקרה. התשובה היא כי הפגם שנפל בגזר-הדין אינו חמור, שכן בית-הדין דן את המערער במסגרת סמכותו, והעונש שהטיל עליו היה מסוג העונשים שבסמכות בית-הדין. הטעות של בית-הדין נפלה בחלק קטן ולא מרכזי של העונש: לא במאסר בפועל וגם לא באורך המאסר על-תנאי, אלא רק במשך התנאי....על יסוד האמור, המסקנה המתבקשת היא שהנסיבות של המקרה הנידון אינן מצדיקות, על-פי תורת התוצאה היחסית, את הביטול המוחלט של המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק הראשון. אלא מאי? בנסיבות של המקרה הנידון ראוי להסתפק בבטול אותו חלק מתקופת התנאי החורג מהוראות החוק, כלומר ביטול השנה השלישית של התקופה שנקבעה על-ידי בית-הדין הצבאי המחוזי".
בע"פ 363/88 סמיטנסקי נגד בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה (1) 67 נדון מקרה שבו הוטל עונש של מאסר מותנה הלוקה באי בהירות ביחס לתקופתו, ולפיכך נקבע שלא ניתן להורות על הפעלתו.
ועתה, בנסיבות תיק זה, אין כל צידוק להנות אותו מאותה טעות שנפלה בגזר-הדין, כאשר חלקי גזר הדין ניתנים להפרדה ויתר חלקי גזר-הדין ניתנו במסגרת הסמכות השיפוטית.
...
כלומר, זהו נאשם אשר שב ומבצע עבריינות מתחום הסמים ויש רגליים למסקנה כי עולמו עולם של סם.
השאלה המשפטית העומד לדיון בעניין זה הינה מה הדין במקרה שבו בית-משפט, הורה על הארכתו של מאסר מותנה בר-הפעלה ובנוסף לכך הטיל עונש מאסר מותנה חדש, וזאת בניגוד לקבוע בסעיף 56 (א) לחוק העונשין התשל"ז – 1977 הקובע: "בית-המשפט שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת, ולא הטיל עליו בשל אותה עבירה עונש מאסר, רשאי...לצוות מטעמים שיירשמו, על הארכת תקופת התנאי...".
בכל הקשור לשאלה המשפטית, להלן נוסח גזר-הדין הקודם מתפ"ק 13052-06-17 הנ"ל העומד לדיון בעניין זה:
למעשה, הצדדים בתיק זה אינם חולקים, ובצדק, כי בית-המשפט הקודם טעה משום שבד בבד עם הארכת עונש המאסר המותנה, הטיל את עונש המאסר המותנה הנוסף, וזאת משום שהוא עשה כן בניגוד לאמור בסעיף 56 (א) הנ"ל.
אין חולק, כי עונש "מאסר" הנקוב בסעיף 56 (א) דלעיל משמעו גם מאסר מותנה וכך קובע סעיף 52 (א) לחוק הנ"ל מפורשות: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי".
משמעות הדבר הינה שלא ניתן להורות בגזר-דין על הארכת עונש מאסר מותנה ובד בבד להטיל עונש של מאסר בפועל ובכלל זה עונש של מאסר מותנה חדש.
בבג"צ 243/80 מדז'ינסקי נגד מדינת ישראל, פ"ד לח (1) 67 נקבעו הדברים הבאים ביחס למקרה שבו הטיל קצין השיפוט הצבאי עונש של מחבוש על חייל למשך 35 ימים, בעוד שקצין השיפוט רשאי היה לפי סמכותו להטיל מחבוש לתקופה מרבית בת 7 ימים:
"מה הדין, אם העונש שהוטל על הנאשם מהווה יחידה עונשית אחת, שחלק ממנה חורג מהסמכות וחלק אחר מצוי בתחום הסמכות. הניתן להפריד בין הדבקים ? נניח, כי בית המשפט הטיל על נאשם חמש שנות מאסר, ואילו על-פי הדין הוא רשאי להורות על שלוש שנות מאסר בלבד. האם כל העונש כולו בטל, או שמא בטל רק החלק החורג מהסמכות (שתי שנות מאסר) ואילו חלק, שניתן במסגרת הסמכות (שלוש שנות מאסר) בעינו עומד? לדעתי, בנסיבות אלה כל העונש כולו בטל הוא...במקום שבית המשפט מטיל יחידה עונשית אחת, אין אנו רשאים לפצל יחידה זו בין חלק תופס לבין חלק בטל; שכן החלק התופס אינו משקף הכרעה עונשית, שבית המשפט נתן דעתו עליה וקבע אותה כראויה. השאלה אינה מהו העונש, שבית-משפט צריך היה להטיל ולא הטיל, אלא השאלה היא, מהו העונש, שבית המשפט הטיל. אם עונש אחרון זה אינו יחידה עונשית המשקפת, בסוגה ובתחומה, את שיקוליו העונשיים של בית המשפט, אין הוא יכול לעמוד בפני עצמו, ודין כל העונש כולו להתבטל. לא הרי שתי יחידות עונשיות נפרדות, שהוטלו על-ידי בית המשפט (כגון: קנס ומאסר), האחת בגדר הסמכות והשנייה מחוצה לה כהרי יחידה עונשית אחת (עשרת אלפים לירות קנס), שחלקה בתחום הסמכות וחלקה מחוצה לה. במקרה הראשון, בטלותה של היחידה העונשית החורגת מהסמכות, אין בה כדי ליצור יחידה עונשית מלאכותית, אשר בית המשפט לא נתן דעתו עליה, אלא יש בה כדי ליתן תוקף, בחינת הרע במיעוטו, למה שבית המשפט הורה. במקרה השני בטלותו של החלק הבטל אינה מעמידה יחידה עונשית העומדת על רגליה שלה, אשר בית המשפט נתן דעתו עליה, וקבע אותה כראויה בסוגה. אין כל הסבר הגיוני, מדוע נעמיד עונש מאסר בן חמש שנים, החורג בשנתיים מסמכותו של בית המשפט, על שלוש שנות מאסר דווקא, ולא על שנתיים או שנה. העונש היוניטרי, שקבע בית המשפט (חמש שנות מאסר) אינו מורכב מצירוף של מספר נתון של ימי מאסר או שנות מאסר. זהו עונש אחד בלתי ניתן לחלוקה. אין זה נכון לומר, כי בית המשפט חרג מסמכותו בשתי שנות מאסר יתירות שהטיל. בית המשפט חרג מסמכותו בהטילו חמש שנות מאסר. עונש זה בטל הוא, ועונש אחר אין, שכן בית המשפט לא קבעו, ואילו אנו, שאיננו יושבים בערעור עליו, איננו רשאים לעשות זאת תחתיו. בעיניי קיים הבדל מהותי בין המקרה, בו מטיל בית המשפט בגין עבירה פלונית עונש מאסר בן חמש שנים, מקום שהוא מוסמך להטיל אך שלוש שנות מאסר, לבין המקרה, בו מטיל בית המשפט בגין עבירה פלונית עונש מאסר של שלוש שנים, ומפעיל, שלא כדין, עונש מאסר-על-תנאי בן שתי שנים. בשני המקרים העונש הכולל המוטל על נאשם הוא בן חמש שנים, ובשני המקרים חרג בית המשפט מסמכותו לעניין שתי שנות מאסר. עם זאת, במקרה הראשון לפנינו יחידה עונשית אחת החורגת מהסמכות, מבלי שנוכל להעמידה על שלוש שנות מאסר, שכן עונש זה לא הוטל על-ידי בית המשפט. לעומת זאת, במקרה השני עומד עונש המאסר בן שלוש שנים על רגליו שלו, וביטול הפעלת המאסר-על-תנאי אין בו כדי לפגוע בעונש זה, המהווה יחידה עונשית עצמאית, שבית המשפט מצא אותה כראויה"
ברע"פ 2413/99 רחמים גיספן נגד התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673 נדונה השאלה מה נפקותו של מאסר מותנה אשר הוטל על נאשם לתקופה בת 3 שנים מקום בו הדין מגביל את תקופת התנאי המרבית למשך שנתיים בלבד.
נקבעו הדברים הבאים:
"מה המסקנה ? אין הלכה, ודומה שאף אין טענה, כי פסק-דין או חלק מפסק-דין שנפלה בו טעות בדין שלא גרמה חריגה מן הסמכות, בטל מעיקרו. לפיכך במקרה הנדון אין מקום לומר כי גזר-הדין המטיל על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים בטל מעיקרו. המסקנה היא שבית-הדין הצבאי המחוזי לא היה רשאי להתעלם בתיק השני מן המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק הראשון, כאילו לא נברא ולא היה...ברור כי לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררות בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה ואף למנוע ביטול החלטה פגומה...המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא שבכל מקרה שבו נפל פגם משפטי, אם בפסק-דין של בית-משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על-ידי בית-המשפט לכל הנסיבות. אשר-על-כן אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון הצהרה על הבטלות של פסק-הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר...לפי תורת התוצאה היחסית, יש לקבוע את התוצאה הראויה של הפגם שנפל בגזר-הדין של בית-הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון לאור חומרת הפגם ויתר נסיבות המקרה. כאמור, לדעתי, הפגם שנפל בגזר-הדין הוא טעות בדין, שלא גרמה חריגה מסמכות. ראו לעיל פסקאות 12-13. אולם לעניין התוצאה של הפגם, אחת היא אם נדביק על הפגם תווית של טעות בדין או תווית של חריגה מסמכות. התוצאה אינה תלויה בתווית אלא נובעת מן המהות. ולכן השאלה שעל הפרק היא מה המהות, ובעיקר מה החומרה, של הפגם בנסיבות המקרה. התשובה היא כי הפגם שנפל בגזר-הדין אינו חמור, שכן בית-הדין דן את המערער במסגרת סמכותו, והעונש שהטיל עליו היה מסוג העונשים שבסמכות בית-הדין. הטעות של בית-הדין נפלה בחלק קטן ולא מרכזי של העונש: לא במאסר בפועל וגם לא באורך המאסר על-תנאי, אלא רק במשך התנאי....על יסוד האמור, המסקנה המתבקשת היא שהנסיבות של המקרה הנדון אינן מצדיקות, על-פי תורת התוצאה היחסית, את הביטול המוחלט של המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק הראשון. אלא מאי? בנסיבות של המקרה הנדון ראוי להסתפק בביטול אותו חלק מתקופת התנאי החורג מהוראות החוק, כלומר ביטול השנה השלישית של התקופה שנקבעה על-ידי בית-הדין הצבאי המחוזי".
בע"פ 363/88 סמיטנסקי נגד בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה (1) 67 נדון מקרה שבו הוטל עונש של מאסר מותנה הלוקה באי בהירות ביחס לתקופתו, ולפיכך נקבע שלא ניתן להורות על הפעלתו.
אני סבור, כי יש לקבוע את עונשו של הנאשם בדרך של עבודות שירות, ברף העליון, בלא לקזז את תקופת מעצרו, כפי הנהוג.
תוצאה:
לאור על האמור לעיל, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
7 חודשי מאסר.
אני מורה על הפעלת עונש המאסר המותנה שנגזר על הנאשם במסגרת ת"פ 13052-06-17 שלום רמלה (במ/4) בן 7 החודשים וזאת בחופף ובמצטבר לעונש המאסר בפועל.
