לפיכך, ככל שאין בחוק חידלות הפרעון כלל המסמיך במפורש את בית המשפט לכפות על אדם הסכם בנגוד לרצונו, עצם העובדה שהדבר "יעיל", או "צודק", או ש-"קיים בו טעם", או שאינו מביא לתוצאה "מקפחת", אינה יכולה להקנות לבית המשפט של חידלות פרעון סמכות אשר איננה נתונה לו בדין.
אשר על כן, קבלת טענות המשיבים לפיהן נתונה לבית המשפט סמכות לכפות הסדר נושים על מי שאינו נושה של החברה, מבלי שהדבר מעוגן מפורשות בחוק חידלות פרעון, עומדת בסתירה למושכלות יסוד שבדין:
ראשית, חופש החוזים כולל כידוע גם את החופש שלא להיתקשר בחוזה (ראו: ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (6.8.2007); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ד 78 (תשנ"ד)).
...
חברַי סבורים כי בשם ההגנה על חופש החוזים ועל הצורך בוודאות בעת כריתת הסדר חוב, יש לפתוח את האפשרות להגנה על תניית פטור בגין הפרת חובת אמונים בחוסר תום לב (ולעמדת חברתי השופטת ברון, אולי גם מעשי תרמית), ככל שיתברר כי אלו לא היו משנים בסופו של דבר את כדאיות ההסדר כולו.
מהמקובץ עולה כי הפער בין היקף ומהות ההפטר שאושר על ידי בית המשפט קמא (לו הסכימו כלל הנושים), לבין היקף ומהות ההפטר שהוקנה למערער בהסדר הנושים המקורי, הינו פער מצומצם יותר משנדמה בתחילה, ועניינו במצב בו ממצאי חקירות המנהל המיוחד ילמדו על עילות תביעה כנגד המערער שאינן בגין תרמית או בגין הפרת אמונים שלא בתום לב.
בנסיבות אלו, ובנתון לכך שהאלטרנטיבה היא ביטול הסדר הנושים המתוקן והסכם ההשקעה, על ההשלכות הקשות שתגרמנה כתוצאה מכך, כפי שציינתי לעיל, ובהינתן שגם אם חקירת המנהל המיוחד לעניין נסיבות קריסת החברה תגלנה עילות תביעה כאמור, אפשרויות הגבייה מהמערער מוגבלות הן (נוכח הוראות ההסדר בעניין תצהיר הנכסים ותצהיר ההתעשרות), סבורני כי בנסיבות העניין דנן מוצדק כי נבטל את החלטתו של בית המשפט קמא, ובד בבד נעשה שימוש בסמכותנו לפי סעיף 87 לחוק חדלות פירעון, ונאשר את הסדר הנושים המתוקן תוך שנקבע כי עם אישורו יוקנה למערער הפטר סופי ומוחלט, בהיקף ובמהות שהוקנו לו בהסדר הנושים המקורי (וכפי שהובהר לעיל).
בסופו של דבר, הפער המעשי בין תוצאת פסק דינו של בית המשפט קמא לבין התוצאה אליה הגיע חברי אינו גדול.