כללי המכרזים בהליכים לא תחרותיים

כך גם בעע"ם 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עירית נשר ואח' (פורסם בנבו) - "הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט "אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הועדה בשקול דעתו...הבקורת השיפוטית של בית משפט זה מיתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המינהלי, וביניהם, בחינת סמכות הוועדה, עיקרון הסבירות ושקילת שיקולים עינייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המיכרז הצבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה". לאחר שבחנתי את פעולות הערייה בענין זה, מסקנתי היא שאף שהעירייה לא ערכה הליך היתמחרות תחרותי ולא פנתה לרשויות מקומיות אחרות בנושא זה, עמדה בפני הערייה התשתית העובדתית הנדרשת על מנת לבחון את כדאיות המיכרז ולהחליט אם להיתקשר עם חברת משכ"ל - ניסיון העבר עם חברות אחרות ועם משכ"ל והבנתה של העיריה בהקף וטיב השירותים המוענקים על ידי משכ"ל, מודעות לעלויות והסיכונים הכרוכים בעריכת מיכרז, ומודעות לתמורה המשולמת בגין השירותים הרלוואנטיים הקיימת בשוק אל מול התמורה המבוקשת על ידי משכ"ל, שפי שיפורט להלן.

...

העירייה עמדה על מדיניותה לרכז את אחריות עריכת המכרז לבחירת קבלן האשפה ואת אחריות ניהול ההתקשרות עם הזכיין ופיקוח עליו בידי גורם אחד, והפכה ההחלטה למותנית בבחירת זוכה במכרז שייערך על ידי משכ"ל. לעניין זה, אני דוחה את טענת העותרת כפי שעלתה בדיון, לפיה מדיניות זו אינה חוקית ויש בה כדי לכבול את שיקול הדעת של הרשות.

סיכום על פי כל האמור לעיל, החלטת העירייה לפטור ממכרז מקיימת את התנאים המנויים בתקנה 3(15), לאחר שקיבלה את אישור שר הפנים לתמורה שתשולם למשכ"ל, ושוכנעה, לאחר שבחנה את האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, כי ההתקשרות בפטור ממכרז עונה לטעמי חיסכון ויעילות, ומיטיבה עם העירייה, תוך שמירה על עקרונות השוויון, השקיפות וטוהר המידות ומזעור הפגיעה בתחרות הקיימת ובאפשרות לפתח תחרות, על פי התחייבות משכ"ל שהתקשרויותיה עם צדדים נוספים הנובעות מההתקשרות עם העירייה, ייעשו במכרז לפי הדין החל על העירייה בשינויים המחויבים.

החלטת העירייה להתקשר עם משכ"ל בפטור ממכרז בהתאם לתקנה 3(15) אינה לוקה בפגמים המצדיקים את התערבותי בה. לפיכך, אני דוחה את העתירה לבטל את החלטת העירייה על התקשרות בפטור ממכרז מיום 4.3.2019.

מיסמך ההסכמות בראי חובת השויון בהליכי המיכרז על פי כללי השויון, מתחרה במיכרז צבורי המבקש לזכות במיכרז אמור להמצא בנקודת פתיחה זהה למתחרים האחרים, בין מציעים בפועל, ובין מציעים בכח.

שלא כמתחרים האחרים המתמודדים על הזכייה, הוא יודע כי הרשות המקומית, שהפרויקט מצוי בתחומה, התחייבה לקדם מספר מהלכים שנועדו לסייע ולהקל עליו את ביצוע המיזם, ככל שיזכה במיכרז.

...

אשר למבנה בשטח של 11,500 מ"ר אשר ביקשו להקימו בשטח המיועד לתעשיה על פי התכנית, ולהשתמש בו במסגרת היתר לשימוש חורג לצורכי מסחר אמר בית משפט זה: "סבורני שהקמת מרכז מסחרי רחב ממדים והפעלתו בהסתמך על היתר לשימוש חורג, תוך עקיפת הכנתה של תכנית, ובה פירוט סביר בנוגע לביצוע בניית המרכז המסחרי המיועד, אינה דרך ראויה, משני טעמים לפחות. ראשית, כעיקרון, דרך זו הופכת את הדרישות הדקדקניות הקבועות בחוק להכנתה של תכנית לפלסתר. דרישות אלה כוללות הכנת תכנית, הפקדה, פרסומה, הגשת התנגדויות לה, דיון והכרעה בהתנגדויות לה... הדרישה להכנת תכנית לפי כל דקדוקי החוק מתעצמת בנסיבות שבהן מוקם מרכז מסחרי, אשר עשויות להיות לו השפעות תכנוניות נרחבות. שנית, ככלל, בנייה והפעלה של מרכז מסחרי רחב היקף בדרך של שימוש חורג עלולות ליצור עובדות מוגמרות בשטח, אשר תכבולנה את ידי ועדות התכנון בבואן להכין תכנית לאזור. הקמת המרכז המסחרי, בדרך חריגה, עלולה להוות לחץ בלתי רצוי על ועדות התכנון, לאשר את התכנית העתידית התואמת את המרכז המסחרי שהוקם. נורמה זו אינה רצויה" (השופט אור, עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת נגד ועדת ערר מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 214 (2004); ראו גם: א' רנצלר שימוש חורג במקרקעין 364-373 (2009)).

מקרה זה מדגים כיצד מציאות שנתהוותה בשטח השפיעה על תוכנו של ההליך התכנוני שנועד להכשירה, ועל אופן הפעלת שיקול הדעת המקצועי של מוסד התכנון שנדרש להליך זה. סוף דבר פרשת איקאה בראשון לציון היא יוצאת דופן וחריגה במובנים שונים.

חרף הפגמים שבגינם בוטלה זכייתה של אירוס הגלבוע במכרז, ובוטל ההיתר לשימוש חורג שניתן לה לצורך הפעלת המרכז המסחרי, הכל בסופו של דבר הוכשר: במקום זכייתה הפגומה של אירוס הגלבוע במכרז, יצא מכרז חדש שבו היא השתתפה כמתמודדת יחידה, וזכתה; במקום ההיתר לשימוש חורג הפגום, אושרה תכנית חדשה שהכשירה במלואה את המציאות שנוצרה בשטח בעקבות הקמת המרכז המסחרי.

לשיטתה, הליך תחרותי צריך להתנהל על פי הכללים של המיכרז שבוטל, ובהתאם לדיני המכרזים הכלליים, זאת משום ש"הוראות הדין מחייבות עריכת הליך, שאם אינו מיכרז, הרי הוא מיכרז על פי מהותו ואופיו" (סעיף 49.9 לכתב העירעור).

לעניין טענתה של המערערת כי הייתה סבורה כי ההליך בסיבוב השני מיתנהל על פי דיני המכרזים, טוען משרד הבטחון כי משני מכתבים שנשלחו מאת הועדה לשלוש המציעות, ביניהן המערערת, עולה באופן ברור כי מדובר בהליך תחרותי ולא במיכרז.

...

למסקנה זו הגעתי במיוחד נוכח המכתב אשר שלח ביום 20.5.2013 מר חגי בן עמי (מטעם הוועדה) למערערת.

כך או כך, נוכח כל האמור במכתבים ובפרוטוקולים, ודאי שלא ניתן לומר כי לא ניתנה למערערת אפשרות לשפר גם היא את הצעתה, ולפיכך גם לא ניתן לומר כי ועדת המכרזים פעלה בחוסר שוויון או הגינות.

נוכח כל אלה, לא מצאתי כל מקום להתערב גם בסוגיה זו. סוף דבר אם תתקבל דעתי, דין הערעור להידחות כאמור לעיל.

התובעים טענו, שביום 18.7.20 מסרו תוכניות עבודה, חוות דעת מהנדס תנועה והצעה לפיתרון בעיית התקציב, אך הערייה בנגוד לדין לא הודיעה את תוצאת התחרות עד היום, אך העבירה את העיצובים ותוכניות העבודה כולל הרעיון שמאחורי העיצוב למשרד הנדסה של מר מימון אבו עטא שלא הישתתף במיכרז.

מבחינה מהותית, הקול הקורא של הערייה לא פורסם כמכרז אלא כנכונות לקבל הצעות תיכנון, שייבחנו על ידי ועדה תכנונית מקצועית (בנגוד לחוק הקובע הכרעה על ידי ועדת מכרזים סטאטוטורית), ותוצאת ההליך לא היתה היתקשרות של הערייה עם המתכנן אלא פירסום והכרזה של המתכנן הזוכה בעמוד הערייה הרישמי.

אי מיצוי הליכים כפי שנקבע בעע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (נבו 09.09.2015) - "לפי עיקרון הקטנת הנזק, הרשות לא תימצא אחראית בגין נזק שניגרם בגין פגם שנפל במיכרז מקום שבו המציע שהיה זוכה בו לולא הפגם היה יכול לממש את זכייתו בעתירה מינהלית – קרי כאשר הוא היה יכול להקטין נזק זה או לאיינו לחלוטין (בכפוף להנחה כי המציע היה זוכה בעתירתו והסעד שהיה ניתן שם היה מביא בסופו של דבר לכך שיזכה במיכרז… ככלל, מציע שקופח במיכרז לא יוכל לתבוע סעד של פצויי קיום בגין אי-זכייה במיכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נימנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו. כלל זה מבטיח את זכותו של הטוען לפגיעה לקבל סעד שירפא את הפגם בעיניינו; ובצד זאת מאפשר להגשים תועלות ברורות אחרות הנוגעות לשמירה על שילטון החוק; חיסכון במשאבי ציבור; ויעילות דיונית. הגם שבקביעה זו יש כדי לשלול – במקרים מסוימים – את כוחו של מי שניפגע מהפרת כללי המשפט המנהלי במסגרת הליך המיכרז לזכות בסעד הפיצויים, אני סבור כי השיקולים שעליהם עמדנו תומכים בקביעת תנאי מקדים כאמור. למסקנה זאת הגעתי גם בהיתחשב בכך שאין בכלל האמור כדי לשלול באופן מוחלט ממציע שקופח את האפשרות לקבל סעד מבית המשפט אלא להמריצו לפעול תחילה למען תיקון הפגם במיכרז באמצעות הגשת העתירה; ובכך שאם הליך העתירה לא יביא סופו של יום להחלפת הזוכה מטעמים שאינם קשורים בו – המציע יהא רשאי לפנות לקבלת פיצויים מהרשות." אין ספק שהתובעים לא פנו בעתירה מינהלית, שבה, אילו היו צודקים בטענתם שהיה על העיריה להכריז עליהם כזוכים או שהיה ראוי לבטל את החלטת העיריה להכריז על אדם אחר כזוכה, היה המיכרז הנטען בא על תקונו.

...

בהיעדר ראיות לנזקים הנטענים, דין התביעה להידחות (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800(1981); ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רם נוף בע"מ (נבו 27.7.08)).

סיכום על פי כל האמור לעיל אני דוחה את התביעה.

לפי תקנות 153-151, וכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), תש"ס-2000, אני מחייב את התובעים לשלם לנתבעת 1 הוצאות משפט בסך 11,700 ₪, ובנוסף לשלם לנתבע 2 הוצאות משפט בסך 5,850 ₪.

בסעיף 30 למכרז, שכותרתו "סמכויות כלליות של הועדה", נקבע כך: "מבלי לגרוע מהאמור בהליך התחרותי הזה, הועדה שומרת לעצמה את הזכות והיא תהיה רשאית לפעול כדלקמן:

וכך נכתב גם במכתב הפסילה נשלח לנהור, ואשר נוסחו אושר על ידי וועדת המכרזים: "למרות שנהור התייחסה להליך "בכובד ראש וברצינות, שכן מדובר באשכול שהיא מייחסת לו חשיבות ניכרת, ובהתאם השקיעה נהור משאבים ניכרים לצורך עריכת הצעתה" (ציטוט של הועדה ממכתבה של נהור לועדת המכרזים – א.ר.) היא לא דקדקה והקפידה על מילוי הוראות ההליך ולא על בדיקת הצעתה, כל שכן כשמדובר בהצעה הכספית שבעניינה על המציע, כמו גם על הועדה, להקפיד הקפדה יתרה.

...

העולה מהמקובץ הוא, שאין פגם בגישה שבאה לידי ביטוי בהחלטת וועדת המכרזים אשר בחרה שלא להשתמש בסמכותה לאפשר את תיקון הצעת העותרת.

כאמור, סבורני כי לא נפל פגם בעמדת משרד התחבורה על שני נימוקיה.

אשר על כן העתירה נדחית.