כיצד ניתן לאזן בין עקרון האחריות לבין עקרון הצדק במקרים של סיבתיות עמומה

לענין זה יפים גם הדברים שנפסקו בענין ע"א 4975/05 לוי נ' מור (פורסם; 20.03.08; ס' 9 +10) כוונו גם לכלי של דוקטרינת הפצוי בגין פגיעה בסיכוי: "אכן, הכללים הרגילים לפיהם מחויב התובע להוכיח את כל יסודות העוולה במאזן ההסתברויות שאם לא כן תדחה תביעתו, עלולים לעורר קושי באותם המקרים אשר בהם תוצאה כזו אינה עולה בקנה אחד עם המטרות המרכזיות שביסוד דיני הנזיקין. המקרים האופייניים המדגימים קושי זה הם המקרים שבהם קיימת אי ודאות מובנית ביחס להתקיימותו של אחד או יותר מיסודות העוולה, אך בית המשפט סבור כי אם לא תימצא הדרך להיתמודד עם אי הוודאות תוחמץ ההזדמנות להטמיע סטאנדרטים ראויים ולהגשים תכליות של הרתעה או צדק מתקן. על מנת למנוע תוצאה כזו פיתח המשפט כלים נזיקיים וראייתיים המיועדים לספק פיתרונות במישורים שונים לבעיית אי הוודאות". בענין ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן (פורסם; 17.04.05) (להלן: "ענין זכריה כהן") מחדד בית המשפט את המקרים בהם ראוי לעשות שימוש בדוקטרינת "אובדן סכויי החלמה" בהם הותרתו של התובע בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין; ונפסק כי: "קושי מובהק מסוג זה קיים מקום בו יצר הנתבע סיכון בהתרשלות מוכחת, אולם אין אפשרות להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שניגרם בפועל (כולו או מקצתו) הנו פועל יוצא של היתממשות הסיכון. כלומר, אי-הודאות אינה נוגעת לשאלת האשם, כי אם לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות, לבין הנזק (כולו או מקצתו). לשם פיתרון בעיית העמימות הראייתית, נוצרו כללים שונים – מהם סטאטוטוריים, מהם פסיקתיים ומהם (למצער בעת הזו) אקדמיים. בין הכללים האלה ניתן למנות את כלל "הדבר מעיד על עצמו", את דוקטרינת הנזק הראייתי על פניה השונים, את הגישות השונות בדבר פיצוי הסתברותי, פיצוי בגין יצירת סיכון ופצוי בגין פגיעה בסיכוי, ועוד".

בהקשר זה, הובהר בעיניין גולן ונקבע כי השמוש באומדנא במקרים שבהם עמימות סיבתית כמו בעניינינו הוא אפשרי, וזאת - בשל המשקל שיש לתת לעיקרון של העדפת הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה: "במקרים של עמימות בקשר לגודלו של הנזק, כאשר אין יודעים מהו חלקו של הנתבעים מול חלקם של הגורמים האחרים, בין שהם עוולתיים ובין אם לאו, קיימת הצדקה כי הפיתרון לעמימות העובדתית יהיה פסיקת פיצוי בדרך של אומדנא. במצבים כאלה הוגן שעלותה של אי הוודאות באשר לגודל הנזק תפול גם על המעוול, שהוכח כי ביצע עוולה כלפי הניזוק שגרמה לנזק. משהוכח כי מצבו של הניזוק היה טוב יותר אילמלא התרשלות הנתבע, חוסר האפשרות לקבוע באופן מדויק את הקף הנזק אינה צריכה לשלול מן הניזוק כל פיצוי שהוא. אין הצדקה לקפח את עניינו של ניזוק חף ולתת עדיפות מוחלטת לעניינו של מזיק בר אשם, שאחראי בודאות לפחות לחלקו של הנזק. כנקודת מוצא מימים ימימה מעדיף דין הנזיקין את הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה.

מדובר באיזון בין קשיי ההוכחה שמאפיינים הגשת תביעה מסוג זה על ידי המטופל שבפועל חווה היתממשות של סיכון לאחר אי-קבלת חיסון, לבין קשיי ההגנה של מי שטיפל במטופל מתוך היכרות עם מאפייניו המציבים אותו בקבוצת "אוכלוסיית היילודים בסיכון", אך משום שפעל תחת ההכרה שמאפייני המטופל אינם מזכים אותו בזכאות לקבלת החיסון, גם לא מצא למסור למטופל מידע על עצם קיומו של הסיכון ועל האפשרות של המטופל לנסות ולפעול לוודא את זכאותו כחריג לקריטריונים.

...

בענין גולן, בו נפסק כי ניתן להשתמש באומדן בקביעת הפיצוי במקרה של עמימות סיבתית, מובהר גם הרציו להלכה זו: "למעשה, כמעט בשום מקרה לא יכול בית המשפט לחשב באופן מדויק לחלוטין את הנזק שנגרם, למצער בתביעות נזיקין, ועל כן כמעט תמיד נדרש הוא להסתייע בהערכה במידה כזו או אחרת. אין קו גבול המפריד בין הגדרה מדויקת של הנזק לבין קביעתו על דרך אומדן. על כל פנים, סבורני כי יש מקום לאמוד את שיעור הנזק רק כל עוד ישנה נקודת אחיזה מינימלית, ולוּ בדל ראיה, עליה יכול בית המשפט להישען בהערכתו". אם כן, בבואי לאמוד את הפיצוי המגיע לתובעים בענייננו על בסיס המפורט בפסק דין זה, לרבות ההתרשלות החלקית שקבעתי, העמימות הסיבתית ושיעור הנזק שמצאתי, אני קובע כי סך הפיצוי שבו יחויבו הנתבעים הוא סך של 75,000 ₪, שמהווה 25% מסך הפיצוי הלכאורי המלא בגין הנזק שמצאתי.

סוף דבר לאור כל האמור בפסק דין זה לעיל, אני פוסק כדלקמן: התביעה הנדונה מתקבלת חלקית, כך שהתובעים זכאים לפיצוי בסך 75,000 ש"ח. לאחר שבחנתי, אני קובע כי פסק דין זה הינו לטובת התובע 3, קטין.

בהתאם לאמור, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעים, ביחד ולחוד, סך של 75,000 ש"ח. כמו כן, יישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, בהחזר תשלום האגרה ששולמה מטעם התובעים בנדון, בהחזר הוצאות המומחים והעדים מטעם התובעים (לפי קבלות), וכן - בשכר טרחת ב"כ התובעים בסך של 17,550 ₪.

כתבתי על כך בפרשה מתחום אחר: "מקרים מן הסוג האחרון משמיעים, לעתים, תוצאה קשה. התרשלות חמורה, למשל, של נתבע ונזק כבד שפקד את התובע, עשויים לשוֵוע למענה מדיני-הנזיקין. דינים אלה הם, לעתים, קָנֵה יחיד להאחז בו. ברם, תפישתם היסודית, המחילה עקרון של אחריות על-יסוד של גרימה, לא מספקת את המענה הזה במקרה של עמימות סיבתית. אם הקשר הסיבתי נראה קלוש, תוצאה כזו עשויה להתיישב עם תחושת-הצדק. אך אם שִׁבְרֵי-סיכוי מפרידים בין התובע לבין הוכחה במאזן-הסתברויות, עלול שיחרור מאחריות להיתפש בלתי-צודק" (ת"א (שלום תל אביב-יפו) 33712-06-10 טנוס נ' רשות הפיתוח, בפיסקה 19 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 6.9.2016)).

כך כתבה כבוד השופטת נאור: "גישתי היא כי את החריג בדבר האחריות היחסית יש להחיל לעת הזו בדיני הנזיקין וביחס לתביעות בגין ניזקי גוף [בלבד]. חריג זה מתעורר במקרים רבים בעניינים של רשלנות רפואית אך, כאמור, לא בהכרח בתחום זה [אלא בתחומים נוספים, שבהם נגרמו ניזקי-גוף בשל רשלנות, שאיננה רפואית]. עניינו הוא במתן פיתרון לבעיית הסיבתיות העמומה באשר לעצם גרימת הנזק, עמימות שמקורה, לרוב, במיגבלות מדעיות באיתורם של גורמי סיכון לניזקי גוף. אכן, מצב טיפוסי של סיבתיות עמומה מובנית באשר לעצם גרימתו של נזק גוף הוא כאשר אין אפשרות מדעית להוכיח או לשלול קיומה של סיבתיות ספציפית על-פי המבחן בדבר מאזן ההסתברויות. זהו מצב בו למדע הרפואה אין כיום אפשרות כלשהיא לקבוע מהו הגורם המדויק שהביא למחלתו של תובע כלשהוא. זהו המצב גם כאשר אפילו ראיות סטטיסטיות אינן בנמצא, שכן מחקר מדעי בנושא לא נעשה מעולם" (דנ"א 4693/05 הנ"ל, בפיסקה 114 לפסק-דינה.

...

מַהם אלה, אם לא ביטול חוזה מחמת טענה להפרתו (התרשלות בקיום-החובה החוזית לייצוג הולם) ועתירה לסעד של השבה? מן הטעם הזה, אפילו שהמלה "הפרה" לא באה מפורשות ואפילו שפרשת-התביעה השליכה את כל יהבה על העוולה בנזיקין (אינני מקבל את האמור בפסקה האחרונה לסיכומי-התשובה וביקשה לצייר תמונה שונה), לא מצאתי צודק ונכון להוציא את התובע וידיו על ראשו.

סבורני כי יש מקום להסתפק בזאת, בייחוד לאור ההיעדר המובהק של יחס הולם בין הסכום שנתבע בגין נזק, שהוא ממוני, לבין התביעה לנזק שאינו כזה.

התוצאה התביעה מתקבלת באורח חלקי בלבד, במובן זה שעל הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לידיו של התובע סך של 20 אלף ש"ח – החזר חלקי של שכר-הטרחה ששולם; ועוד סך, כולל מע"מ, של 4,500 ש"ח לשכר-טרחה של עורך-דין.

ייחודה של פרשת שתיל הנזכרת – נחתום בצד, העיסה היא אותה עיסה – היה בכך, שבית-המשפט העליון עמד בה, לראשונה, על הזיקה שבין כללי-היסוד של תכלית ראויה ומידתיות אשר במשפט הצבורי לבין מאזן-התוחלות הנזיקי.

במָּקום, שבו מאזן זה משמיע סיכוי שָׁקוּל (בלשון עממית: 50%-50%); או, שהוא משמיע סיכוי נמוך מכך, מיתקיים מצב של "עמימות סיבתית" (ובשמה האחר: "סיבתיות עמומה").

דינים אלה הם, לעתים, קָנה יחיד להאחז בו. ברם, תפישתם היסודית, המחילה עקרון של אחריות על-יסוד של גרימה, לא מספקת את המענה הזה במקרה של עמימות סיבתית.

אם הקשר הסיבתי נראה קלוש, תוצאה כזו עשויה להתיישב עם תחושת-הצדק.

ייתכן, כי במקרים קצוניים, למשל של תביעה בסכום גבוה במיוחד, מצוי ממש בטענה זו. ברם, נזק במידה שהוכחה בתובענה זו, כפי שיבואר בחלקם האחרון של הדברים, הוא נזק שניתן היה לצפות כי ייגרם מפסק-דין בהעדר-הגנה, מחמת אי-מסירתו לנתבע של כתב-התביעה.

...

אני מקבל, לפיכך את קביעותיו של שמאי-הנתבעת ואציין כי שומתו הלכה כברת-דרך לקראתו של התובע, במובן זה שראתה את המרפסת הפתוחה, שלא כמו השמאי מטעמו של התובע, שוַות-ערך לשטח מגורים לכל דבר וענין, ללא הפחתה.

בת"א 33712-06-10 נדחית התביעה נגד נתבעים 5-2 ונגד נתבע 7 (גורמי-העירייה והשליח).

בתוך 30 ימים מיום ההמצאה כאמור, תשלם כל אחת מנתבעות 1 ו-6 לתובע הוצאות בסך 2,500 ש"ח ועוד שכר-טרחה של עורכת-דין בסך 21,000 ש"ח. עד אותו מועד ישלם התובע לנתבעת 2, עיריית לוד, שכר-טרחה של עורך-דין בסך כולל של 21,000 ש"ח. דרך כלל מחייב הייתי את התובע בהוצאות משמעותיות לאוצר-המדינה בשל חריגה, בהחלטה מודעת ותוך העמדתו של בית-המשפט לפנֵיה של עובדה מוגמרת, מהיקפם המותר של הסיכומים.

ניתן גם לטעון שבמצבים אלה הטלת אחריות על הנתבע מסייעת לפיזור הנזק (בנימין שמואלי, רון שפירא, קמיל פוקס "'הסיבתיות העמומה' - עמומה מדיי: על הגברת סיכון, מאזן הסתברויות והערכה כללית המבוססת על צדק" מחקרי משפט כג 855, 886 (תשס"ז) (להלן: שמואלי, שפירא, פוקס)).

באופן מפורש הובעה עמדה זו על-ידי השופטת (כתארה אז) מ' נאור בעיניין מלול: "לטעמי הפעלת חריג האחריות היחסית גם לטובת הנתבעים עלולה לערער יתר על המידה את הגישה המסורתית של מאזן ההסתברויות [...] הואיל ומדובר בחריג לעקרון הכללי יש להתייחס אליו ככזה ולפרשו בצמצום, במיוחד לנוכח מרכזיותו של הכלל ממנו הוא יוצא [...] והעיקר: אחד משקולי המדיניות העקריים בבסיס חריג האחריות היחסית הוא כאמור הפגם שדבק בהתנהגות הנתבע-המתרשל. נקודת המוצא המצדיקה פיצוי לפי היסתברות בקטיגוריה זו היא א-סימטריה מוסרית בין התובע (הניזוק) לנתבע (המזיק) שהוכח כי התרשל. נקודת מוצא זו מצדיקה, בהתאמה, א-סימטריה מתקנת בכלים המשפטיים העומדים לרשות הצדדים במשפט. הפגיעה – הנזק – היא נחלתו של הניזוק. החולשה המשפטית – קשר סיבתי עובדתי בלתי ניתן להוכחה עקב סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק – הוא נחלתו של הניזוק. לפיכך גם הפיתרון הוא נחלתו של הניזוק ולא של המזיק" (שם, פס' 118, וראו גם פס' 99 לפסק-דינה).

השאלה העיקרית שמתעוררת בהקשר של צדק מתקן היא אם קיימת הצדקה כללית לפצוי יחסי-הסתברותי במקרים של עמימות סיבתית בכלל ואובדן סכויי החלמה בפרט, אך לכך איננו צריכים להדרש במסגרת הדיון הנוכחי (בעיניין זה ראו עניין מלול, פס' 24-23 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין ופס' 62-45 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) מ' נאור, ופס' 11-3 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן; פורת – נזיקין, עמ' 359.

...

בנסיבות אלה, ונוכח עמדתי בדבר היקף תחולתו של כלל הפיצוי היחסי במקרים של אובדן סיכויי החלמה, כאמור, המסקנה היא כי המערערת זכאית לפיצוי מלא בגין הנזק שנגרם לה, בהתאם להערכת הנזק שבוצעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

אין צו להוצאות בערכאה זו. השופטת א' חיות: אני מצטרפת בהסכמה למסקנה אליה הגיע חברי השופט י' עמית ולפיה יש לאמץ את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיית ההתרשלות קרי: כי ההתרשלות היחידה מצד המשיבים נעוצה בכך שנמנעו מלבצע פרוצדורה של השתלת בלוטת יותרת בלוטת התריס, למרות שהיה החשש לפגיעה בבלוטות נוספות ומשהמנתח היה ער לכך שאספקת הדם לבלוטה אשר בה אמורה הייתה להתבצע ההשתלה נפגעה.

כמו כן מקובלת עליי מסקנתו של חברי כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי הראיות שהוצגו מלמדות על הסתברות גבוהה להצלחת ההשתלה ועל כן לא היה מקום להעריך את אבדן סיכויי ההחלמה ב-50% בלבד.

שקלתי, מהי הדרך הנכונה במקרה דנן? הגעתי למסקנה, כי יש לעשות שימוש בהלכה הפסוקה אשר התפתחה סביב הסוגיה של סיבתיות עמומה אותה אנתח למקרה דנן.

בניתוח עוולת הרשלנות בפרק הנוגע לסוגיית אבדן סיכויי החלמה קבע השופט ש' לוין בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח (להלן – פרשת פאתח), בעמ' 319: "לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, ל'אזן' את העוול שניגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב הארוע נושא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו ארוע. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50%.

כמו כן עליו להוכיח על פי מאזן ההסתברות כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על פי "מבחן האלמלא". הדברים לקוחים מפסק-דינה של כב' השופטת נאור בע"א 7375/02 בית-חולים כרמל,חיפה נ' מלול שם היא מסייגת ומבהירה: "...

עם זאת לדעתי ראוי לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות לבין נזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים שבהם גישת "הכול או לא כלום" גורמת לאי-צדק.

סוגיות כמו קביעת שיעורו של אשם תורם, הערכת אבדן כושר השתכרות, חלוקת אחריות בין מזיקים במשותף בינם לבין עצמם ועוד ועוד הן לחם חוקנו.

...

סיכומו של דבר: התובע טען כי במועדים הרלוונטים המדוברים סבל ממחלת האוסטאומיליטיס במספר מוקדים בגופו, תופעה הקרויה DISSEMINATED OSTEOMYELITIS או MULTIPLE OSTEOMYELITIS.

נראה לי כי השמוש בנסיבתיות העמומה מובילני למסקנה כי האירוע אירע, ואינני יכול לקבל את התביעה במלואה, עם זאת בוודאי אינני יכול לדחותה.

סופו של יום: החלטתי כי התביעה תתקבל בחלקה, כך שלמעשה, ישולם לתובע סך של 13,500$, על פי השער היציג נכון להיום.

לסכום זה יתוסף סך של 20% שכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ. בעניין ההוצאות, סבורני כי לאור התוצאה כל צד ישא בהוצאותיו.