כיצד לקבוע מידה של אשם בגין סיבתיות עמומה

מצב נוסף בו הכללים הרגילים של דיני הנזיקין עלולים להוביל לתוצאה בלתי-ראויה הוא מצב של "עמימות סיבתית". במצב זה, קיומם של ניזוק ושל מזיק-מעוול אינו שנוי במחלוקת, אך קיימים קשיים בהוכחת הקשר הסיבתי בין אשמו של המזיק לבין הנזק.

ביחס ליסוד הרביעי, ציין המשנה לנשיאה כי: "כדי לקיים את המבחן יש צורך בהטיה עקבית המתקבלת מיישומו של כלל מאזן ההסתברויות על המקרים המשתייכים לקבוצה. כדברי חברתי השופטת נאור בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, בהתייחסה לנטל המוטל על תובע המבקש כי ייפסק לו פיצוי-לפי-היסתברות: 'עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעיניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לידרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי 'מבחן האלמלא''" (שם, פס' 22.

לכך יש להוסיף, כי בית משפט קמא היה נכון לאמץ את חוות דעתו של פרופ' גזית מטעם הצוללנים, וקבע כי עמדו בנטל להוכיח קיומם של החומרים המסוכנים, הן במימי הקישון, והן בבוצה שבקרקעיתו "אף כי נראה כי מידת הזיהום הייתה גבוהה יותר במעלה הנחל מאשר באיזור הסמוך לנמל". בדוננו בתביעות הדייגים, עמדנו על ההבדלים המהותיים בין תביעתם לבין תביעת הצוללנים (אופן החשיפה הנטענת למים; החשיפה הנטענת היא למים ולא לבוצה; החשיפה במעגן הדייג סמוך לשפך הקישון ולא במעלה הנחל).

...

בתביעת הצוללנים, מצא בית המשפט שלא לחייב את התובעים בהוצאות המשיבים, מן הטעם ש"לא מלאני ליבי" לעשות כן, נוכח ה"נסיבות המיוחדות של התביעות, ובהתחשב במצבם של התובעים".

מכל מקום, בשל מראית פני הצדק, אני סבור כי עדיף שהערכאה הדיונית תימנע מלהעלות הצעות כגון דא, מחשש כי יובנו שלא כהלכה].

סוף דבר אשר על כן, אנו דוחים את שני הערעורים.

כידוע, הסיבתיות בנזיקין נבחנת על פי רוב באמצעות מבחן "האלמלא", במסגרתו נשאלת השאלה האם הנזק היה נגרם אילמלא היתנהגות הנתבע.

ואם תאמר כי המסקנה בדבר הוכחת קיומו של קשר סיבתי כפונקציה של סבירות היכולת למנוע את הסיכון לאור האמצעים שננקטו, אינה מבוססת דיה, או מקפחת שלא בצדק את הנתבעת (שכן היא יוצרת הלכה למעשה חזקת קשר סיבתי במקרה של התרשלות), נשיב כי הפיתרון במקרה זה יימצא באופן בו מתמודדים בתי המשפט עם מצבים של עמימות סיבתית.

ככל שיימצא אשם תורם בהתנהגות הניזוק, יחולק נטל הנשיאה בפצוי בהתאם למבחן האשמה המוסרי (לדיון מעמיק במהות האשם התורם ראו: רע"א 2809/18 רונית קסברי נ' אברהם רוזן (26.11.18)).

בקביעת שיעור הנכות התפקודית, על בית המשפט לבחון את נסיבותיו הפרטניות של הנפגע, ובכלל זה עסוקו; השכלתו; גילו; מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המיקצוע ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המיקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד (ע"א 4302/08 שלמייב נ' מקסים בדארנה (25.7.10)).

...

סיכומו של דבר, לא מצאתי כל אי זהירות בהתנהגותה ומשכך אינני רואה לייחס לה אשם תורם כלשהו.

נתונים אלו מביאים לכלל מסקנה לפיה ראוי לראות בשיעור הנכות הרפואית האורתופדית שנקבעה כמבטאת נכונה את שיעור הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות.

ובניכוי גמלאות המל"ל (בתוספת הצמדה ריבית) – 30,000 ₪ סה"כ פיצוי המגיע לתובעת – 150,000 ש"ח אשר על כן אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 150,000 ש"ח. לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד בסכום של 35,100 ₪ (כולל מע"מ) וכן את החזר עלות חווה"ד בה נשאה התובעת (לרבות חלקה בחוות מומחה בית המשפט) ואגרת בית המשפט ששולמה על ידה.

בנסיבות כאלה, אין לקבל את התביעה במלואה, אך יש לאפשר קבלתה באופן חלקי, רק בשיעור של "הפחתת סיכוי ההחלמה" שניגרם בנידון בגין אשמו של הרופא המטפל.

בהקשר זה, הובהר בעיניין גולן ונקבע כי השמוש באומדנא במקרים שבהם עמימות סיבתית כמו בעניינינו הוא אפשרי, וזאת - בשל המשקל שיש לתת לעיקרון של העדפת הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה: "במקרים של עמימות בקשר לגודלו של הנזק, כאשר אין יודעים מהו חלקו של הנתבעים מול חלקם של הגורמים האחרים, בין שהם עוולתיים ובין אם לאו, קיימת הצדקה כי הפיתרון לעמימות העובדתית יהיה פסיקת פיצוי בדרך של אומדנא. במצבים כאלה הוגן שעלותה של אי הוודאות באשר לגודל הנזק תפול גם על המעוול, שהוכח כי ביצע עוולה כלפי הניזוק שגרמה לנזק. משהוכח כי מצבו של הניזוק היה טוב יותר אילמלא התרשלות הנתבע, חוסר האפשרות לקבוע באופן מדויק את הקף הנזק אינה צריכה לשלול מן הניזוק כל פיצוי שהוא. אין הצדקה לקפח את עניינו של ניזוק חף ולתת עדיפות מוחלטת לעניינו של מזיק בר אשם, שאחראי בודאות לפחות לחלקו של הנזק. כנקודת מוצא מימים ימימה מעדיף דין הנזיקין את הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה.

בענין גולן, בו נפסק כי ניתן להשתמש באומדן בקביעת הפצוי במקרה של עמימות סיבתית, מובהר גם הרציו להלכה זו: "למעשה, כימעט בשום מקרה לא יכול בית המשפט לחשב באופן מדויק לחלוטין את הנזק שניגרם, למצער בתביעות נזיקין, ועל כן כימעט תמיד נידרש הוא להסתייע בהערכה במידה כזו או אחרת. אין קו גבול המפריד בין הגדרה מדויקת של הנזק לבין קביעתו על דרך אומדן. על כל פנים, סבורני כי יש מקום לאמוד את שיעור הנזק רק כל עוד ישנה נקודת אחיזה מינימאלית, ולוּ בדל ראיה, עליה יכול בית המשפט להישען בהערכתו". אם כן, בבואי לאמוד את הפצוי המגיע לתובעים בעניינינו על בסיס המפורט בפסק דין זה, לרבות ההתרשלות החלקית שקבעתי, העמימות הסיבתית ושיעור הנזק שמצאתי, אני קובע כי סך הפצוי שבו יחויבו הנתבעים הוא סך של 75,000 ₪, שמהוה 25% מסך הפצוי הלכאורי המלא בגין הנזק שמצאתי.

...

בענין גולן, בו נפסק כי ניתן להשתמש באומדן בקביעת הפיצוי במקרה של עמימות סיבתית, מובהר גם הרציו להלכה זו: "למעשה, כמעט בשום מקרה לא יכול בית המשפט לחשב באופן מדויק לחלוטין את הנזק שנגרם, למצער בתביעות נזיקין, ועל כן כמעט תמיד נדרש הוא להסתייע בהערכה במידה כזו או אחרת. אין קו גבול המפריד בין הגדרה מדויקת של הנזק לבין קביעתו על דרך אומדן. על כל פנים, סבורני כי יש מקום לאמוד את שיעור הנזק רק כל עוד ישנה נקודת אחיזה מינימלית, ולוּ בדל ראיה, עליה יכול בית המשפט להישען בהערכתו". אם כן, בבואי לאמוד את הפיצוי המגיע לתובעים בענייננו על בסיס המפורט בפסק דין זה, לרבות ההתרשלות החלקית שקבעתי, העמימות הסיבתית ושיעור הנזק שמצאתי, אני קובע כי סך הפיצוי שבו יחויבו הנתבעים הוא סך של 75,000 ₪, שמהווה 25% מסך הפיצוי הלכאורי המלא בגין הנזק שמצאתי.

סוף דבר לאור כל האמור בפסק דין זה לעיל, אני פוסק כדלקמן: התביעה הנדונה מתקבלת חלקית, כך שהתובעים זכאים לפיצוי בסך 75,000 ש"ח. לאחר שבחנתי, אני קובע כי פסק דין זה הינו לטובת התובע 3, קטין.

בהתאם לאמור, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעים, ביחד ולחוד, סך של 75,000 ש"ח. כמו כן, יישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, בהחזר תשלום האגרה ששולמה מטעם התובעים בנדון, בהחזר הוצאות המומחים והעדים מטעם התובעים (לפי קבלות), וכן - בשכר טרחת ב"כ התובעים בסך של 17,550 ₪.

בפסיקה נקבע כי החלוקה תיעשה לפי מידת האשם המוסרי שיש לייחס לכל אחד מהמעוולים.

. או על פי מבחן האשמה ההדדית הכולל הן את רכיב הסיבתיות והן את רכיב האשמה המוסרית"(פסקה 40 בעיניין עבד אלרחים).

לעניות דעתי ונוכח העמימות האופפת את עתיד התובע, נכון להעריך את הפסדי ההישתכרות בעתיד באופן גלובלי ועל דרך האומדנה.

...

עם זאת, אני סבור כי נכון במקרה זה לפסוק לתובע בגין העזרה וההוצאות בעתיד ובעיקר בשל ההגבלה הקלה מאוד ממנה הוא סובל בניידותו עקב התפיחות הקבועה ברגלו השמאלית, פיצוי גלובאלי בסך 50,000 ₪.

באשר לראש הנזק כאב וסבל אני מקבל את הצעתו של הקיבוץ בסיכומיו לפיצוי בסך 350,000 ₪, שנראית סבירה והוגנת בהתחשב בנכות הרפואית, האשפוז, המעקב הרפואי וגילו של התובע.

סוף דבר מכל האמור, מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבע מס' 3 ללא צו להוצאות.

אעיר כבר עתה, כי השמוש במילה "אפשרי" בהקשר של האשם, נובע מכך שעל מנת להקים אשם בנזיקין, יש להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת של חובת הזהירות לבין הנזק שניגרם או לא נימנע; ובעניינינו מדובר, בעצם, בקשר סיבתי אפשרי בלבד, כפי שיפורט בפסק דין זה. לצד האמור, מצאתי כי בהיתחשב, הן - בעמימות הקשר בין פרוץ מחלת הפרקינסון אצל התובע לבין גורמיה האפשריים (בנתוניו של התובע), והן - בהתוויית הסיכון הסטטיסטי שתורם כל גורם אפשרי בנפרד (ובהיתחשב בכך שמדובר בהשפעות בלתי תלויות של כל אחד מהגורמים הרלוונטים האפשריים) - אפיון הקשר הסיבתי עובדתי, ובעקבותיו גם הקשר הסיבתי משפטי - הוא של קשר חלקי בלבד.

לאחר שהשבנו לשאלת "הסיבה בלעדיה אין", וקבענו כי הקשר הסיבתי העובדתי הוא חלקי (16%), וכי קיים סיכוי של 84% שהמחלה לא נגרמה בגין אשמו של הקבוץ, קיים קושי מהותי – בטענה שיש להעמיד את הקבוץ כמי אמור לצפות במסגרת הסיכונים שבחשיפת התובע, גם סיכונים שוליים של מחלות שהקשר האפשרי שלהן לחשיפה הוא נמוך מאוד; הקושי הוא גם בטענה שיש להעמיד את הקבוץ כמי שהסיכון שהוא גרם או לא מנע - אכן גרם למחלה, כאשר קיימים מנגד סיכונים שסביר יותר שהם היתממשו בפועל בהופעת המחלה (והם סיכונים בלתי תלויים שהתובע מגיע איתם כחלק מנתוניו הגנטיים); ובחינת השכל הישר מלמדת, שבעניינינו מול התובע, הניזוק, ניצב קבוץ, מעסיק, המזיק, שקיבלת התביעה נגדו במלואה - משמעה חיובו בפצוי בגין נזק שמרבית הסכויים הם שלא נגרם על ידו.

ואולם, לא היה ברור אם מחלתה של הילודה נגרמה בשל רשלנות זו, או בשל עצם הפגות והמחלות הנלוות לה (גורם לא עוולתי) ובעניין זה שרר מצב של "סיבתיות עמומה". בנסיבות, הפצוי הועמד על שיעור של 20% מן הנזק, זאת חלף השעור של 40% שקבעה הערכאה הדיונית.

ענייננו של הדיון הנוסף היה בשאלה: עד כמה ניתן ורצוי לקדם את הגישה לפיה במצבים של עמימות באשר לסיבת הנזק יש לפסוק פיצויים על פי כללי הוכחה יחסיים תוך התאמת שיעור הפצוי לרמת ההסתברות של אפשרות גרימת הנזק במידה שהוכחה; גישה שמחליפה את התפיסה המסורתית בדיני הנזיקין, של "הכל או לא כלום", המבוססת על הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על פי "מאזן ההסתברויות". בדיון הנוסף נקבע סופית (בדעת רוב) כי למעט חריגים, יש לדבוק בדרישה של הוכחה במאזן ההסתברויות, ולא "להסתפק בהוכחת סיכון ממשי", ששיעורו ייקבע בדרך האומדנה.

...

בענייננו, בו נמצא אשם אפשרי בפעולות ומחדלי הקיבוץ, הנתבע 1, ונחזה שהתובע הגיש את תביעתו בהסתמך על טענותיו לאשם אפשרי זה, ואולי גם – על סמך המלצות של רופאים שדברו על קשר סיבתי אפשרי (לפחות – המומחה מטעמו), אינני מוצא כי ראוי לאכוף על התובע לשאת בהוצאות הנתבעת, ובשל מארג הנסיבות ויחסי הכוחות, אף ראוי - שהנתבעים יישאו בהוצאות התובע בבירור משפטי מורכב זה. אשר על כן, אף שדין התביעה להידחות, אני מוצא להורות כי, בנסיבות ענייננו, הנתבעים יישאו בהוצאות התובע בניהול תביעה זו – בסכומים המצוינים להלן.

לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי: התביעה הנדונה נדחית בזאת.

למרות האמור, וכמפורט לעיל, ישלמו הנתבעים לתובע, ביחד ולחוד - החזר שכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ₪, וכן - החזר האגרה ששילם ויתרת האגרה שישלם התובע בנדון והחזר הוצאות ששולמו על ידו למומחים השונים ולעדים בתיק זה בגין חוות דעת או בגין התייצבות למתן עדות (בכפוף - להצגת חשבוניות), הכל - בלוויית הצמדה וריבית מיום התשלום.