כינון התערבות בענייני מכרז ה שב"ס

בית הדין הארצי לעבודה עע 000428/06 המערערים [1. מדינת ישראל - משרד התעשייה, המסחר והתעשיה] 2. מדינת ישראל - נציבות שירות המדינה 3. מר נח שני המשיבה [מרלין כהן-מרדכי] בפני: ה[]שופט עמירם רבינוביץ, השופטת נילי ארד, השופטת ורדה וירט-ליבנה נציג עובדים, מר שלמה גוברמן, נציג מעבידים, מר משה אורן בשם המערערות 1 ו - 2 - עו"ד שרית אריאלי - בן שמחון [] המערער 3 - טען לעצמו בשם המשיבה - []עו"ד אורנה נבון-כהן []פסק דין

במכתב מיום 20.2.2006 הודיעה נציבות תלונות הציבור במשרד מבקר המדינה, כי לא מצאה לנכון להתערב בהחלטת משרד התמ"ת למנות את מר נח שני כמבקר פנים, אף כי צויין באותו מכתב כי "לדעתו [של מבקר המדינה - ע.ר] ראוי שמשרד התמ"ת ישקול אם אין מקום לקיים מיכרז למשרת מבקר הפנים וזאת כדי לשמור על עצמאות מוחלטת ואי תלות נושא משרה מיוחדת זו" (נספח כ"ב לבקשה למתן צו מניעה זמני).

האופי המיוחד של משרת מבקר הפנים מחייב נקיטה בדרך של מיכרז פנימי בו "מבוצע הליך בחירה מוקפד בין משתתפים שונים בצורה גלויה, התנאים שווים, ובשקיפות". זאת ועוד, מעובדות המקרה עולה כי על אף הכוונה המוקדמת של משרד התמ"ת לצאת במיכרז פנימי לאיוש המשרה בסופו של יום בחר המשרד לאייש המשרה בדרך של "העברה רוחבית". למרות שההחלטה אודות איוש המשרה בדרך של "העברה רוחבית" התקבלה בחודש יוני 2005 עידכן המשרד את המשיבה אודות כוונותיו רק בחודש נובמבר 2005.

העברת עובד ממשרה אחרת באותו משרד (ראה פרק משנה 11.2); העברת עובד לפי הוראות הועדה לוויסות כוח אדם עודף (ראה פרק משנה 11.3); מיכרז פנימי (ראה פרק משנה 11.4); מיכרז בין- משרדי (ראה הודעת נש"מ סד/15); העברה של עובד ממשרד אחר (ראה פרק משנה 11.5); העברת חייל משירות הקבע, שוטר או סוהר או מורה (ראה פרק משנה 11.6); העברת עובד מהמוסד לביטוח לאומי או משירות התעסוקה (ראה פרק משנה 11.7 ); קבלת עובדים וחיילים מפוטרים (ראה פרק משנה 11.8); גיוס עובדים מבחוץ (ראה פרק משנה 11.9)" (ההדגשה הוספה – ע.ר.).

...

בנסיבות אלה, המסקנה המתבקשת היא, כי איוש משרת מבקר הפנים יעשה בדרכים הקבועות בתקשי"ר ; גם אם נפל פגם בהתנהלות המערערות בשל העיכוב במסירת ההודעה בדבר מינוי של מר שני למשיבה, אין בכך כדי לבטל את ההחלטה על מינויו ; ההחלטה לאייש למשרה את מר שני התקבלה לאחר שנשקלו שיקולים ענייניים של ויסות כוח אדם במשרד התמ"ת ועל מנת להביא לניצול מיטבי של כוח האדם במשרד.

בהקשר זה ברצוננו להדגיש כי על פי הוראות התקשי"ר אין חובה לילך בדרך של "העברה רוחבית" ויתכן אף שדרך המכרז בהרבה מן המקרים תהא עדיפה, אבל משבחרו המערערות לילך בדרך של "העברה רוחבית" ובנסיבות הקיימות לא מצאנו פסול בדרך זו, הרי על פי עקרונות המשפט המנהלי, אין מקום להתערב בהחלטה זו של המערערות.

שנית, כיוון שהוראות חוק הביקורת הפנימית אינן קובעות הוראות מיוחדות ביחס לאיוש משרת מבקר פנים, על אף שניתן למצוא הוראות מיוחדות ביחס לסיום כהונתו של מבקר פנים (ראה סעיף 12(א)(1) לחוק הביקורת הפנימית) ושלישית, כיוון שלא הוכח, שפרסום מכרז פנימי לצורך איוש משרת מבקר הפנים, תקדם בצורה טובה יותר את המטרות שלשמן מתמנה מבקר פנים, כאשר לא נפל פגם באופן הפעלת שיקול דעתה של הרשות המנהלית, עת החליטה על איוש התפקיד בדרך של "העברה רוחבית" שהיא הדרך הראשונה לאיוש משרות הקבועה בתקשי"ר. אשר על כן, אנו מחליטים לקבל את הערעור, כך שיוצהר, כי המערערות היו רשאיות למנות את מר שני כמבקר פנים למשרד התמ"ת בדרך של "העברה רוחבית". על אף התוצאה אליה הגענו בערעור זה, אין אנו עושים צו להוצאות, בעיקר בשל הפגם שנפל בהתנהלות המדינה, עת עיכבה את מסירת ההודעה למשיבה בדבר איוש המשרה מחודש יוני 2005 ועד לחודש נובמבר 2005.

בית המשפט המחוזי קבע כי החלטת ועדת השיבוצים שלא למנות את המבקשת לתפקיד של קצינת הרפואה של מחוז צפון היא סבירה ואין מקום להתערב בה. כן קבע בית המשפט המחוזי שאין צורך להכריע בשאלה האם מדר עומדת בתנאי הסף שנקבעו במיכרז הפנימי לתפקיד, שכן למבקשת לא תיצמח כל תועלת מהכרעה בסוגיה זו, בשים לב לכך שמדר ממילא לא מונתה לתפקיד ואילו ההחלטה שלא למנות את המבקשת לתפקיד היא מוצדקת כשלעצמה.

בכל הנוגע לסכויי העירעור, טוען השב"ס כי אלו נמוכים, שכן המבקשת עותרת להתערבות בשקול הדעת המקצועי של מקבלי ההחלטות הבכירים ביותר באירגון, ללא כל עילה לכך, והכול בשים לב לכך שבית המשפט המחוזי קבע כי החלטותיהם התקבלו על בסיס תשתית עובדתית ראויה.

...

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את הבקשה ואת התגובות לה על נספחיהן מצאתי כי דינה להידחות.

בהתחשב בכל האמור, ואף כי ברי שמבחינתה של המבקשת מדובר בתוצאה שאינה קלה, איני רואה מקום להיעתר לבקשתה לעכב את הליכי המכרז.

סוף דבר: הבקשה נדחית.

בהמשך כתב האישום נכתב כי: " הנאשמים חתמו על מערכות ההסכמים, ביודעם שנאשם 4 מבצע את העבודה בפועל מול העיריה, ללא מיכרז כדין בחלק מן העבודות, ולא מול חברת ה.ל.ר, בנגוד לאמור בהסכמים וביודעם שההסכמים נועדו לאפשר תשלום לנאשם 4, לאחר שהמכרז הסתיים לגבי חלק מן העבודות. " על אף שבכתב האישום נכתב כי נאשם 4 ביצע חלק מן העבודות ללא מיכרז כדין, מסיכומי המאשימה עולה כי, לכאורה, כל העבודות שנמסרו לנאשם 4 במסגרת חמשת הפרוייקטים, נימסרו ללא מיכרז כדין.

כשהתבקש נאשם 1 לתאר את אחריותו של נאשם 2 לגבי תב"רים, השיב : "חיים אברהם הוא איש מאוד חזק ודומינאנטי והוא התערב כימעט בכל דבר. צריך להבין, גם אורי באותה תקופה נכנסנו לעירייה שהוא כולה כאוס, והתחלנו לעשות סדר. כל אבן שהפכנו היתה מלאה עם עקרבים והיה צריך לנקות. שניהם עסקו יום יום בכל נושא שקשור בכספים, מטבע הדברים הם קשורים בכל דבר." (עמ' 416, 17-20).

ועוד נקבע: "מעמד עובד הציבור בהירארכיה הציבורית; והשפעת פעולותיו על עובדי מדינה ועל הציבור (עניין שבס, פסקה 50 לפסק דינו של הנשיא ברק). באשר לעוצמת ניגוד העניינים... בעיניין מעמדו של עובד הציבור, הודגש כי הפגיעה בערכים המוגנים מחריפה ככל שמעמדו של עובד הציבור רם יותר. זאת, שכן פוטנציאל ההשפעה של פעולה קטנה של עובד ציבור בכיר הוא גדול יותר מזה של פעולה משמעותית מצד עובד ציבור זוטר (שם, פסקה 53 לפסק דינו של הנשיא ברק). הנשיא ברק הדגיש כי סטייה מהשורה – כומר, פעולה בנגוד לכללים ולהוראות החלים על פעולותיו של עובד הציבור – אינה תנאי הכרחי להתקיימות העבירה. עם זאת, ככל שסטייה זו מתקיימת, יש בה ובמידתה כדי להשפיע על עוצמת הפגיעה באנטרס המוגן". ( עניין ויטה, פסקה 27) כפי שפורט בהרחבה לעיל, הוכח כי הנאשמים היו מודעים לתום הקפו הכספי של מיכרז 8/98 ולצורך בקיומו של מיכרז חדש.

...

לטעמי, נדמה לאור מכלול הנסיבות כי זהו אחד מאותם מקרים חריגים הנזכרים בהלכת בורוביץ, שאפילו לא מצא בית המשפט כי הרשויות פעלו בזדון, או ברשלנות ואפילו לא מצא פגם בהתנהלותן, הרי שתחושת הצדק וההגינות נפגעת באופן חריף עד כי יש בו כדי להביא לקבלת הטענה של אכיפה בררנית.

כפי שצויין, מתן שוחד אינו מחייב כי סוף דבר אכן "תוחזר" טובת הנאה לנותן השוחד על ידי מקבלי טובת ההנאה ודי במתן השוחד ואולם בענייננו וכפי שהוכח הרי שהנותן אף נהנה בסופו של דבר.

מה גם שהפסיקה פירשה את המונח "במילוי תפקידו" פרשנות רחבה, וכל שיש להוכיח הוא קיומו של קשר כלשהו לעיסוקו של הנאשם כפי שנקבע בד"נ 3/82 יצחק גרוסמן נ' מדינת ישראל, : "די בכך שתפקידו הרשמי של עובד הציבור איפשר לו את ביצוע העבירה". ממכלול הראיות שהובאו בפני בית המשפט, נדמה כי אין כל חולק כי במסגרת תפקידיהם ביצעו הנאשמים את כל הפעולות המיוחסות להם ואשר נדונו לעיל.

רק בעקבות פנייה של העותרת בענין זה, פנה שב"ס אל המשיבה, ביום 4.3.20, קרי אחרי זכייתה במיכרז, ובקש להעביר אליו עותק שלם של רישיון העסק, וזאת "לצורך וידוא כי רישיון העסק שברשותכם בר תוקף". המשיבה עשתה כן, אולם, לטענת העותרת, הרישיון שהועבר אינו בתוקף, הואיל ואין בו הצהרה חתומה כדין: * אין חתימת החברה, רק חותמת.

בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון על החלטה זו נדחתה (בר"מ 2517/06), ונקבע כך (מפי כב' השופטת מ' נאור): "10. טענת המשיבות, לפיה נפל פגם בערבות המבקשת, נראית, לכאורה, כבדת משקל. עיון במסמכים שצורפו לבקשה מעלה, כי כתב הערבות מיום 28.12.2005 (שצרפה המבקשת להצעת המיכרז, נספח כ"א לבקשה) נוסחו כנוסח נספח ה' להסכם המצורף לתנאי המיכרז (נספח ג' לבקשה), הקובע את נוסח הערבות לבצוע ההסכם העתידי שייוצר בין הזוכה במיכרז לבין המשיבה, ועל כן לכאורה איננו רלוואנטי לשלב הגשת ההצעות למכרז.

כאמור, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבות בעיניין זה, ולכאורה, מבלי להכנס לעובי הקורה בנושא זה, אין מקום להתערבות בטעם זה שעמד ביסוד החלטתו לדחות את הבקשה לצוו ביניים".

...

אינני מקבל טענה זו. כשם שמר אילן שבע, בשם המשיבה, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, במקום המיועד לחתימתו, ולא חתם חתימה נוספת, על גבי חותמת החברה, כך מר סגלוביץ, בשם העותרת, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, על גבי חותמת החברה, ולא חתם חתימה נוספת במקום המיועד לכך.

אינני מקבל טענה זו. אישור זה מרשם החברות, תכליתו להוכיח "כי למציע אין חובות אגרה שנתית לשנים שקדמו לשנה בה מוגשת ההצעה" (ציטוט מסעיף 24.2 להוראות המכרז).

ס י כ ו ם (א) אני מקבל את העתירה, פוסל את הצעתה של המשיבה 2 במכרז, בעיקר בשל כך שלא צירפה ערבות מכרז, ומבטל את החלטות ועדת המכרזים הקובעות את המשיבה 2 כזוכה במכרז.

אך במיוחד ניכרו הדברים בפרשה בענין הקמתו של בית-סוהר פרטי בישראל (בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (טרם פורסם, 19.11.09)).

ובענין אחר הוסיף הנשיא ברק: "עושים אנו ככל יכולתנו לאזן כראוי בין זכויות האדם לבין [ה]בטחון. באיזון זה, זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טירור, ובטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נידרש איזון עדין ורגיש. זהו מחיר הדמוקרטיה. זהו מחיר יקר, אשר כדאי לשלמו. הוא מחזק את כוחה של המדינה. הוא נותן טעם למאבקה" (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 383 (2002)).

ואולם, האם מדובר בזכות שהכנסת התכוונה להכיר בה באצטלתה כרשות מכוננת? בזכות שהכנסת התכוונה לקבעה במישור החוקתי, ולהסמיך את בית המשפט לבקר חקיקה עתידית בעיניינה (לפער אפשרי בין השקפה אישית, לבין היתערבות במדיניות הגירה ראו גם דברי השופט פרנקפורטר (Frankfurter) מבית המשפט העליון של ארה"ב שיובאו בהמשך; לניתוח השיקולים העיוניים, וההשלכות המעשיות, של הכרה בזכות לאיחוד מישפחות כזכות יסוד ראוR.

...

בנסיבות אלו, ונוכח סד הזמנים הבלתי אפשרי אליו נקלעתי, החלטתי להגיב על דבריהם של חבריי בקצרה, ולא כפי שתכננתי לעשות באחת הסוגיות היותר חשובות שהונחו אי פעם על שולחנו של בית משפט זה. הנימה העולה מדבריהם של שופטי הרוב היא שאם העתירות תתקבלנה, כי אז צפוי זרם גועש של אלפי פלסטינאים אשר יבקשו לקבוע את מקום מושבם בישראל.

לשיטתי, והדברים כבר הובאו בעת שנדרשנו לשאלה שבפנינו בעבר, אין לבוא לכלל מסקנה גורפת כי בהתקיים שני מבחני המשנה הראשונים – תוכרע בחיוב שאלת התקיימותו של תנאי המידתיות.

מסקנתנו היא, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף וכי המחוקק הישראלי רשאי היה לבחור באיסור בו בחר.

דין העתירות להידחות.