ייצוג משפטי בבג"צים בנושאים חוקתיים

ראשית, זוהי ההוראה החוקתית הייעודית לנושא שיטת הבחירות במשפטנו, והעותרים טוענים לפגיעה בה (השוו לבג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 32-30 (1996)).

בשונה משני מבחני המשנה הקודמים, אשר מתמקדים באמצעים להגשמת המטרה, מבחן משנה זה מניח כי הפגיעה החוקתית עמדה בשני מבחני המשנה הראשונים של המידתיות, ועתה הוא מיתמקד בפגיעה בזכות האדם הנגרמת בשל הגשמתה של המטרה הראויה (ראו: בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבטחון, פסקה 30 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (12.12.2006) (להלן: עניין עדאלה – שר הבטחון); עניין המרכז האקדמי, פסקה 50 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש).

לאחר כתיבת הדברים הללו קבלתי לידי את חוות דעתו המלומדת של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והנני מרשה לעצמי להצטרף בהסכמה למתבקש מהערותיו ההיסטוריות והמשפטיות החשובות בהקשר למהותה של המדינה (יהודית ודמוקרטית) ובאשר ליצוג המיעוט הערבי ומיעוטים אחרים בה. כך יאה לדמוקרטיה ליבראלית, וכיבוד הרשות המחוקקת מבוסס, בין היתר, על ההנחה שעקרונות אלו, שעמדו לנגד עיני המכוננים והם בבחינת נכסי צאן ברזל של המשטר החוקתי בישראל – ישמרו.

...

מניסיון רב – קרוב לט"ו שנים במצטבר ליד שולחן הממשלה, כמזכיר הממשלה וכיועץ משפטי לממשלה ובתפקידים אחרים – סבורני כי לאו דווקא קיומן של מפלגות קטנטנות הוא שבעוכרי משילות טובה יותר בישראל; ואם בכלל, בודאי בעשרות השנים האחרונות המפתח מוחזק לא פחות בידי מפלגות בינוניות, והטעמים לכך נעוצים באופי החברה הישראלית והמערכת הפוליטית כפי שהתגבשה, לא לטובה לצערי.

סוף-דבר כאמור, כשלעצמי סבורני כי נושא אחוז החסימה מצריך ויצריך זהירות ותשומת-לב רבה, כמו כל פרשת השויון לערבים (ראו רשימותי "על השויון לערבים בישראל" ו"המדינה וערביי ישראל: המאבק לשויון במסגרת מדינה יהודית, דמוקרטית ומיוסרת", בספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג-2003), 278, 293); ונזכור כי המחוקק מבקש לקדם ייצוג הולם למיעוטים (ראו למשל סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959; סעיף 18א(1) לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975).

סיכומו של דבר, ימים יגידו מה פעלה העלאת אחוז החסימה.

קשה היה שלא להתרשם כי מעבר לחשיבות הנושא והדאגה לעותר ולזכויותיו נקלע בית המשפט, במקרה זה, לתחרות על התהודה הציבורית הצפויה מהדיון בעתירה זו, על כל המשתמע מכך.

כך, למשל, קובעת תקנה 29 (ב) לתקנות בתי הסוהר, תשל"ח-1978 כי במקרה בו "התעורר חשד ממשי כי פגישת אסיר עם עורך דין כאמור בתקנת משנה (א) תאפשר ביצוע עבירה המסכנת את שלומו של אדם או את בטחונו או את שלום הציבור או את בטחון המדינה, רשאי הנציב או מנהל בית סוהר להורות על מניעת הפגישה או הפסקתה". ואולם בכפוף לסייגים אלו ולהגבלות הקבועות בחוק, עצם הזכות לקבלת ייצוג משפטי, מוכרת כיום כזכות חוקתית [בג"ץ 2284/15 מקת נ' שר הבטחון (2.4.2015); ע"פ 2950/11 חן נ' מדינת ישראל (8.5.2014); רעפ 751/15 יצחק אברג'יל נ' מדינת ישראל (9.12.2015)].

...

בהתאם סבור אני כי לא עלה בידי העותר לסתור את חזקת תקינות פעולות שב"ס וכפועל יוצא מכך לא עלה בידו לשכנע את בית המשפט כי מיצה את ההליך המנהלי הראוי קודם לפניה לבית המשפט בעתירה זו. סיכום וסעדים: אשר על כן, ומהטעמים שפורטו, אני קובע כי דין העתירה להידחות.

עם זאת, ובשים לב לטענה כי שב"ס יוצר את התנאים המונעים מהאסיר הגשת פניה בכתב למפקד הכלא בו הוא מוחזק, אני מורה כדלקמן: בכפוף לפקודות שב"ס יובא העותר לראיון בפני מפקד הכלא בו הוא מוחזק, או קצין שב"ס מוסמך מטעמו (להלן: "הגורם הפיקודי המוסמך").

בשים לב לאירועי יום הזיכרון ויום העצמאות אני מורה כי הבאתו של האסיר בפני הגורם הפיקודי המוסמך תבוצע עד לא יאוחר מיום 3.5.17 שעה 12:00.

חוקת העבודה כללה בין היתר הוראות בנוגע לדין המשמעתי (פרק י"ג), אך מסיבות שונות שאינן נוגעות לענייננו, נושא הדין המשמעתי בחוקת העבודה לא הוחל על עובדי המועצות הדתיות.

בשנת תשל"ח תוקן חוק שירותי הדת (תיקון מס' 2) במסגרתו התווסף סעיף מס' 13 לחוק שכותרתו "החלת הדינים של שירות המדינה על עובדי המועצות". לענייננו נוגעים סעיפים 13(א) ו-13(ג) לחוק, בעיניין סמכות הממשלה להורות על החלת חוק המינויים וחוק המשמעת על עובדי המועצות הדתיות, כלהלן: (א) השר, בהסכמת שר האוצר ושר הפנים, לאחר היתייעצות עם ארגון העובדים המייצג את המספר הגדול ביותר של העובדים במדינה (להלן – ארגון העובדים) ובאשור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, רשאי להורות כי הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט–1959, והתקנות על פיו, יחולו כולן או מקצתן, על עובדי המועצות, בשינויים הנראים דרושים להתאמת ההוראות למבנה המועצות וכן בשינויים הנראים דרושים עקב ההחלה; שינויים אלה יפורטו בהוראה; הוראה לפי סעיף קטן זה יכול שתחול אף לגבי מי שנתקבל לעבודה לפני נתינתה ונימצא בשירות המועצה ביום תחילת ההוראה.

בשנת 2007 הגישה התנועה לאיכות השילטון עתירתה בנושא (בג"ץ 5436/07) ובשנת 2008 הוגשה עתירה דומה על ידי המרכז לפלוראליזם יהודי-התנועה ליהדות מיתקדמת בישראל (בג"ץ 2959/08) והדיונים בעתירות אוחדו.

עובדי המועצות הדתיות פועלים מזה שנים רבות בחלל נורמאטיבי, מצב שמטבע הדברים, עשוי לפגוע בתיפקוד המועצות הדתיות, בתדמיתן ובאמון הציבור בהן (למשקלו של השיקול בדבר אמון הציבור בטוהר השרות הצבורי בהקשר של הדין המשמעתי ראו, לדוגמה, בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749 (1994)).

...

בהתחשב במורכבות העניין, ובכך שרק עתה, לראשונה, הוסדרו הדברים לראשונה בנהלים ויש ליתן פרק זמן על מנת לבחון את אופן יישומם, אנו סבורים כי יש ליתן למשיבים שהות נוספת, עד להסדרת הנושא בתקנות חלף הסדרתו בנהלים.

סיכומו של דבר, שאנו מקבלים את העתירה כלהלן: ניתן בזה צו מוחלט המורה כי חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963, והתקנות על פיו יחולו על עובדי המועצות הדתיות בשינויים המחוייבים, כמפורט בסעיפים א1-א2 ובסעיף ב' להחלטת הממשלה מספר 5128.

אנו קובעים כי חוזר מנכ"ל המשרד לשירותי דת מחודש פברואר 2013 על חמשת הנהלים שנקבעו בו, מהווה בשלב זה תחליף ליישום הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, וכי על הממשלה לפעול בהקדם על מנת ליישם הוראות חוק זה באופן מלא על עובדי המועצות המקומיות.

משבחר המחוקק לתקן את נושא הייצוג הנשי בועדה ונמנע מלעשות כן לגבי הייצוג של האופוזיציה בועדה, הרי ששתיקתו בנושא זה היא שתיקה רועמת (והשוו לבג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455, 468 (2001) (להלן: עניין וייס), שם נקבע כי לא הוכח קיומו של מנהג חוקתי המצמצם את סמכויותיה של ממשלה יוצאת לסמכויות שוטפות בלבד.

אך הכרה במנהג חוקתי כמקור משפטי מחייב הגובר גם על החלטה של הכנסת, מנהג שמחייב את חברי הכנסת עצמם, להבדיל מהכנסת כגוף מוסדי, הוא נושא מורכב יותר.

...

לקושי להיעתר למתן הסעד המבוקש במקרה דנן יש לא רק היבטים עקרוניים, אלא גם היבטים פרגמטיים מובהקים.

סוף דבר ראוי ורצוי שאחד מנציגי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים יהיה חבר כנסת מן האופוזיציה, ואף ראוי ורצוי שנציג זה ייבחר על-ידי האופוזיציה במישרין.

אף אני סבורה כחבריי שיש לדחות את העתירות, מאחר שבנסיבות המקרה לא עלה בידי העותרים להוכיח קיומו של מנהג חוקתי בר אכיפה, ואני מצטרפת בנדון לפסק דינו המקיף של השופט י' עמית על נימוקיו.

במסגרת ההליך (בו הייתה העותרת מיוצגת על-ידי עורכת דין מן הסיוע המשפטי) הוגש כתב הגנה, נשמעו הוכחות והוגשו סיכומים, ולאחריהם התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

תנאים אלו נוסחו לפני קרוב לארבעים שנים בבג"צ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673, 693 (1986), בזו הלשון: "לאור העובדה, שהמחוקק ייחד לבתי הדין לעבודה תחום משפטי מוגדר ומופרד והפקיד בתי-דין אלו במידה רבה על מלאכת העיצוב של דיני העבודה, בית המשפט הזה צריך לנהוג בריסון, ורצוי שלא ימהר להתערב בנושאים, שנידונו לפני בית הדין לעבודה בתחום סמכותו הייחודית, אלא אם כן מתקיימים שני התנאים המצטברים הבאים:

אמנם לא ניתן לשלול את האפשרות שהנחה זו תתערער במסגרת בחינה חוקתית (והשוו: בג"ץ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749 (1990)), אך כל עוד הוראות החוק אינן נתקפות מבחינה חוקתית – לא ניתן להניח את ההיפך מקביעתו של המחוקק, המשליכה על "שנות ההישתכרות המקובלות" לגברים ולנשים.

...

נמצאנו למדים, כי בהתאם להשקפת המחוקק, קיים שוני רלוונטי בין גברים לנשים אשר יש בכוחו להצדיק נקיטת מדיניות מבחינה ביניהם לעניין קביעת גיל הפרישה.

ככל שהשקפה זו אינה נתקפת מהפן החוקתי, אין כל דרך להגיע למסקנה 'פרשנית' שלפיה המחוקק התכוון להשוות בין גברים ובין נשים לעניין קביעת גיל הפרישה.

עם זאת, לא נוכל לסיים את פסק דיננו מבלי להצטרף לקריאתו של בית הדין הארצי למחוקק "לשקול את תיקון החוק [...] 'באופן שיעמוד בקנה אחד עם חוקי היסוד, עם ערכי הליבה של השיטה המשפטית ועם תכליתו הסוציאלית של החוק'". העתירה נדחית אפוא בזאת.