יחס סעיפים 38(א) ו-38(ד) לחוק ההוצאה לפועל לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר

בהקשר זה יש להביא בחשבון כי הדין מבטיח, שהנתבעת (וכמוה החייב והילדים) לא יוותרו ללא קורת גג, בין אם מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר תשל"ב- 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") בין מכוח סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"ם- 1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל") ובין מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל").

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר הקובע :  "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.

כך, בעיניין פרמינגר הביעה כב' השופטת שטרסברג-כהן (בדעת רוב בנגוד לדעת המיעוט של כב' השופט טירקל), את עמדתה ביחס לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, בציינה כי: "סבורתני כי כיום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה בחוקקו את סעיף 86א' לפקודה ואת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ. עם זאת, אני בדיעה כי אכן ראוי לדאוג לחייב לקורת גג כאשר ביתו נמכר לפרעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו. נראה כי זו הייתה תכליתם של סעיפים אלה, אלא שתכלית זו הוחטאה על-ידי סעיפים 38(ד) לחוק ההוצל"פ ו-86א(ג) לפקודה, השוללים תחולת הסעיף על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם" (עניין פרמינגר, בעמ' 120).

...

ביום 25.11.09 ניתן פסק דין בו נדחתה התובענה, תוך שנקבע כי: "...אני דוחה את טענת המבקש כאילו לא הייתה לצדדים כוונה אמיתית להתקשר בהסכם אלא רק להציג בפני נושי המשיב מצג כאילו קיים הסכם, וקובע כי לא נפל פגם בהסכם" (פסקה 4 לפסק הדין, להלן: "פסק הדין מיום 25.11.09").

בענייננו, לא מן הנמנע כי תיגרם לנתבעת ולילדיה פגיעה ממשית באם תימכר הדירה כפנויה, וחרף כך ועם כל הצער הכרוך בדבר- נראה כי אין מנוס מכך.

שקלתי טענה זו בכובד ראש, אך אין בידי לקבלה באשר אין היא עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה המחילה את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אך ורק מקום בו נרשמו זכויות הבעלות הלכה למעשה.

כך, בעניין בנק לאומי, לא התקבל הניסיון להרחיב את תחולת הגנת סעיף 33 על מי שהבשילו התנאים לרשום את זכויותיו, אך לא נרשמו בפועל, ונקבע כי: "ברוח הפרשנות המצמצמת, נקבע בעניין פרמינגר הנ"ל, בדעת רוב (השופטים שטרסברג-כהן וטל), כי כעניין של מדיניות יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. קביעה זו, נעשתה לאחר שבית-המשפט נתן דעתו לכך (עמ' 123) שפירוש זה יוצר הבחנה בין בעלים רשומים לבין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות שבה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין אף שעשו מצדם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. לפיכך, נראה כי בית-משפט קמא הרחיב בפועל את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מעבר לגדריה של הלכת פרמינגר, תוך שהוא מחיל את הסעיף גם במקרה שבו הזכות טרם נרשמה, אך הבשילו התנאים לרישומה, גם אם הרישום בא לשם השגת תמורה מירבית בעת מכירה. אכן, ההלכה שנקבעה בעניין פרמינגר מבחינה – כאמור - בין אותם בעלים רשומים לבין אלה שאינם רשומים, ומוציאה מכלל הגנת הדייר את כל אלה שזכויותיהם אינם רשומות וכאלה הם רבים... סבורני, בכל הכבוד, שלא כדעתו של השופט קמא, כי בנסיבות שלפנינו – בהן טרם נרשמו זכויות המשיבה בלשכת רישום המקרקעין – אין איפוא תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר" (עניין בנק לאומי, פיסקה ה(3) לפסק הדין).

ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, אני מאשרת בזה את הסכמתי לשיעבוד המקרקעין הנ"ל ולכל התנאים הכלולים בשטר המשכנתא/המישכון הנ"ל, ובמיוחד אני מאשרת את הסכמתי לכך (בין אם היא נידרשת על פי דין ובין אם לאו) שאם וכאשר ימומש השיעבוד הנ"ל, הרי שהדירה תמכר כפנויה לחלוטין, ללא תנאי, ואני לא אהיה מוגנת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 ו/או לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 ו/או לפי סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ו/או לפי הוראת דין כלשהיא שתבוא במקום או בנוסף להם.

במסמך הויתור נתנה התובעת הסכמתה לכך שהיא לא תהיה מוגנת בין השאר לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שזו לשונו:   "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.

במסמך הויתור, לאחר שאישרה שבמקרה של מימוש השעבוד תמכר הדירה כפנויה לחלוטין מכיוון שהיא מוותרת על כל זכות שיש לה, ויתרה התובעת, בין היתר, על זכויות מכוח סעיף 38 לחוק הוצאה לפועל, במילים: "ואני לא אהיה מוגנת... ו/או לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967...". סעיף 38 לחוק הוצאה לפועל (לפני תיקון מס' 29, התשס"ט- 2008, שאינו חל בעניינינו לאור הוראות המעבר בסעיפים 55(א) ו- 56(ד) לתיקון) קובע כדלקמן: "(א)   היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובילבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

בהתאם לסעיף קטן (ג), הגנת הסידור החלוף אינה הגנה קוגנטית והצדדים למשכנתא רשאים להתנות עליה ביחסים ביניהם.

...

בהחלטתה מיום 24.11.09 (נספח ד' לכתב התביעה) קבעה כב' השופטת מרינה לוי מבית המשפט לענייני משפחה בקריות כי ביחסים בין התובעת לבנק אין המדובר בסכסוך משפחתי ועל כן, משאין לבית משפט זה סמכות עניינית, הבקשה נדחית על הסף.

אם אכן התכוון הנתבע 2 שלא הוסבר אודות הדיור החלוף, אני מעדיף על עדותו את עדותו עו"ד ניב זר, שנמצאה אמינה ועקבית, שאכן הסביר לתובעת על כך. לפיכך, אני קובע כי התובעת ידעה על קיומו ומשמעותו של דיור חלוף במקרה של מימוש השיעבוד וויתרה על הגנה זו, ועל כן לא עומדת לה הזכות לדיור חלוף.

סיכום על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה.

על פי עקרונות תקנה 512, ונסיבות העניין, התובעת תשלם לנתבע 1 הוצאות משפט בסך 34,800 ₪ ולנתבע 2 הוצאות משפט בסך 11,600 ₪.

ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר וכמוה ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינן קוגנטיות והחוק קובע מפורשות כי החייב רשאי לוותר עליהן ובילבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתה". לעניין ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל נפסק כי על שטר המשכנתה לכלול ויתור מפורש, בהיר ונהיר על ההגנה (ראו עניין מיסטר מאני 945, 952-953; דוד בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות 542(ג)-547 (כרך א', 2008), וכן ראו סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 תשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל.

מן הנימוקים שפורטו אני סבורה כי קביעותיו של בית משפט השלום ביחס להגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אינן מקימות "השתק פלוגתה" בין הצדדים ואין על כן מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבר"ע 1161/06 לעניין זה. כמו כן לא קם נגד המשיבים 1 ו-2 השתק עילה המונע מהם להעלות טענה בדבר קיומה של הגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.

...

מן הנימוקים שפורטו אני סבורה כי קביעותיו של בית משפט השלום ביחס להגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אינן מקימות "השתק פלוגתה" בין הצדדים ואין על כן מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבר"ע 1161/06 לעניין זה. כמו כן לא קם נגד המשיבים 1 ו-2 השתק עילה המונע מהם להעלות טענה בדבר קיומה של הגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.

זאת בלא שיש בכך משום הבעת דעה לגופו של עניין בשאלה האם המשיבים 1 ו-2 אכן זכאים להגנת סעיף 38(א) הנ"ל ומהו הפורום המוסמך לדון בה. סוף דבר - מכל הטעמים האמורים לעיל אציע לחבריי לקבל את ערעור הבנק בע"א 127/06 במובן זה שפסק דינו של בית משפט קמא בה"פ 1043/04 יתבטל והדיון יוחזר אליו לצורך בירור טענות הצדדים לגופן ואילו ערעור הבנק בבר"ע 3691/06 ידחה.

טכניקה זו, שכנראה אין מנוס ממנה, יוצרת סבך של בעיות כאשר ההלוואה אינה נפרעת כסדרה והבנק מבקש לממש את זכויותיו.

בית המשפט לעינייני מישפחה קיבל את תביעתה של המבקשת וקבע כי צו המניעה שאוסר על פינוי המבקשת וילדיה מהדירה יעמוד בתוקף עד להחלטה אחרת שתנתן על ידי רשם ההוצאה לפועל, במסגרת סמכותו לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל ביחס לדיור חלוף לו זכאית המבקשת.

כבר אומר שמכאן, בהתאם להשגות הצדדים, הדיון בבית המשפט המחוזי והדיון לפנינו מתייחסים לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ולא לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

וכך נאמר: "מנוסחו של סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, עולה לכאורה כי חובת ההוכחה מוטלת על החייב שכן על-פי האמור בסעיף, תנית הוויתור תקפה אלא 'אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה'. פשוטו של מקרא הוא, איפוא, כי התניה תקפה אלא אם כן הוכיח החייב כי לא הוסברה לו משמעותה של תניה זו (ראו לעומת זאת הוראת סעיף 38(ג)(2) המתייחסת להסכמי משכנתא שנכרתו לאחר תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל ממנה עולה, לכאורה, כי נטל הראיה לעניין קיום חובת ההסבר הקבועה בו מוטלת על המלווה). ברי כי ככל שנטל ההוכחה יוטל באופן גורף על החייב, פעמים רבות תהא משמעות הדבר ביטול הגנת הדיור החלוף הלכה למעשה, משום שהחייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר על-פה אודות הגנת הדיור החלוף. מנגד יש לזכור שגם המלווה עלול להתקל בקושי להוכיח כי הוא הסביר עניין זה ללווה. זאת משום שפעמים רבות המחלוקת אודות הגנת הסידור החלוף עשויה להתעורר זמן לא מבוטל לאחר כריתת הסכם המשכנתא, בעת שהחייב חדל לפרוע את תשלומי ההלוואה והמלווה פנה להליכי הוצאה לפועל. משכך עלול פקיד הבנק הנוגע בדבר להתקשות במסירת פרטים על חילופי הדברים שהיו בינו ובין החייב המסוים שעניינו עומד לדיון וזאת, הן בשל חלוף הזמן והן בשל עסוקו החוזר ונשנה בהלוואות מסוג זה. לכן ככל שבנטל הראיה עסקינן, מוטב כי נקודת המוצא תהא האמור בשטר המשכנתא ובילבד שהמלווה לא הסתפק באיזכור סתמי של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שנהג הבנק במקרה דנן, אלא פירט באופן מפורש וברור בתנאי המשכנתא את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואת דבר הוויתור עליה מצד הלווה." (שם, פסקה 16).

...

השכלתה זו אינה יכולה להוביל למסקנה כי המבקשת ידעה את הדין בסוגיה שבמחלוקת.

כנגזר מכך אין לראות במבקשת כמי שויתרה על זכות זו. המסקנה היא כי במקרה של המבקשת אין תוקף לתנית הויתור ביחס להגנת הדיור החלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.

סיכומו של דבר, הייתי מציע לחבריי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור כאילו הוגש על פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור באופן שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל ותחת זאת ייקבע – בהתאם לדעת המיעוט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה – כי תנית הויתור ביחס להגנה מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל עליה חתמה המבקשת תוכרז כחסרת תוקף.

בעיניין זה, יאים הדברים שנאמרו על-ידי המלומד בר אופיר, בספרו לעיל, בעמוד 726 : "בית המשפט העליון חזר וקבע, על יסוד פסיקה קודמת כי את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר יש לפרש על דרך הצמצום. קביעה זו – שהיא בעייתית לעניין היחס שבין בעלים רשומים לבעלים שאינם רשומים – עולה בקנה אחד עם הגיון החוק, השכל הישר ושינוי העתים כמו גם עם המגמה לצמצם בהגנת הדייר שכן הגנה זו היא תופעה בת זמנים עברו...". המלומד בר-אופיר הפנה לע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד, הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור, פושטי רגל נ' חוה מור, פושטת רגל ואח', פ"ד נ(5) 111 (1997), שם פסקה כב' השופטת שטרסברג-כהן, בין היתר כי: "שותפה אני לבקורת על ההגנה הרחבה המוענקת על-ידי בסעיף 33 לחוק (הנתנת לצימצום על-ידי ויתור על ההגנה בשטר המשכנתא, נושא שאינו מענייננו במקרה דנן). סבורתני כי כיום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה בחוקקו את סעיף 86א לפקודה ואת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ. עם זאת, אני בדיעה כי אכן ראוי לדאוג לחייב לקורת גג כאשר ביתו נמכר לפרעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו. נראה כי זו הייתה תכליתם של סעיפים אלה, אלא שתכלית זו הוחטאה על-ידי סעיפים 38 (ד) לחוק ההוצל"פ ו-86א(ג) לפקודה, השוללים תחולת הסעיף על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם". טרם היכנסו לתוקף של תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל, נקבע בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: "(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובילבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

הכונס התרשל ו/או לא פעל בת"ל שעה שלא הסביר לה זכותה לדיור מוגן ו/או. עוד טענה שיש להחיל על הכונס את סעיף 63 לפקודת הנזיקין, מאחר והפר את החובות החקוקות כדלהלן : סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים, לא פעל לפי האמור בסעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו-38 לחוק ההוצל"פ, הפר חובותיו על-פי פרק ה' לחוק ההוצל"פ והפר הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחרותו.

...

הנני דוחה טענה זו, הואיל ונוגדת את המסמכים וההחלטות שניתנו בתיק, כאמור לעיל, ובכלל זה את ההחלטה של כב' רשמת ההוצל"פ מיום 30/6/10, אשר ממנה עולה כי הייתה מודעת לדרך צירוף התובעת בתיק ההוצל"פ, ומשכך לא נהירה לי טענה זו. אם לא די בכך, הכונס נשאל בחקירתו, הכיצד יכולה הייתה ראש ההוצל"פ, ללמוד מבקשתו לפינוי, כי התובעת אינה חתומה על שטרי משכנתא ועל-כן הבנק לא מוגן בהגנות שרשומות בשטר המשכנתא, כלומר לתובעת היו זכויות מעבר לזכויות החייבים על-פי שטרי המשכנתא.

מה גם, שבעניין זה, אני מקבלת את טענת הכונס, כי ישנה מידה לא מבוטלת של עזות מצח מצד התובעת אשר קיבלה כספים שלא השיבה עד היום, למרות שהסכם המכר של הדירה לא יצא בסופו יום מן הכח אל הפועל, ומאידך טוענת כי לפני שנפרעים ממנה, יש להיפרע מערבים, אשר אין מחלוקת כי אלו רק ערבו להלוואה, ומבלי שנהנו ממנה.

לסיכום, אני דוחה את התביעה.