על פי הצהרות אלה של שני הצדדים, על מי חלה בנסיבות החובה לשאת בתשלום לרמ"י בגין השמוש בקומה השנייה במבנה, האם על מי שרכש את הנכס במצבו כמות שהוא או על מי שציין כי אין מניעה תכנונית לעשות שימוש במבנה, מקום בו התברר בסיכומו של יום כי קיימת מניעה שכזו?
בחינת הדין החל מעלה כי מקום בו שני הצדדים העלו בהסכם מכר מקרקעין טענות נוגדות שהתבררו כלא נכונות, מחד מוכר המציין כי לנכס אין כל חריגות בניה, ומאידך הקונה המציין כי בדק את הנכס ואת הרישום התיכנוני ברשויות השונות, ושתי ההצהרות התבררו כלא נכונות, קובע ביהמ"ש העליון בדעת רוב בנושא בפסק הדין בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.2014) (דעת כב' השופט סולברג אליו הצטרף כב' השופט מלצר כנגד דעתו החולקת של כב' השופט רובינשטיין), ובהתייחס לסעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") הקובע: "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובילבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה"), קובע כב' הש' סולברג בסעיף 2 לחוות דעתו כך:
"הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של האחריות המוכר. בהיעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, ואינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. סעיף 16 האמור, בנגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצוה ('IUS COGENS'). צדדים לעיסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו.... זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו 'על אף האמור... בכל הסכם', כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל".
ומוסיף וקובע כב' השופט סולברג כי אינו מיתעלם מן העובדה ולפיה יכול ושני הצדדים התרשלו, אך אין בכך כדי להפחית מחובתו של המוכר על פי חוק המכר וכלשונו:
"אינני חולק על כך שהמשיבים 1 ו-2 אכן התרשלו, שכן יכלו לבדוק ולגלות את הפרטים המהותיים לגבי מצב הנכס נשוא העירעור. אך בסעיף 16 לחוק המכר סוייגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע כי אין לחייבו בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו 'המוכר ידע או היה עליו לדעת' על אודות אי-ההתאמה".
ובהמשך (סעיפים 11 ו-12):
"אשר-על-כן, רשאים המשיבים 1-2 לטעון נגד אי-ההתאמה, ולדעתי לא יוכל הסעיף החוזי הנזכר [הצהרת הקונה בהסכם כי בדק את הנכס מכל הבחינות] למנעם מכך... רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה מצדו, אין בה כדי להציל את המוכר... מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – 'שהמוכר ידע או היה לדעת' – כי לא נידרשת ידיעה ממשית מצידו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה...".
לענייננו נאמר, מקל וחומר, כי די בכך שהמוכר או בעל העניין (יורומאני) ידע או אמור היה לדעת אודות העידר היתר בניה לבניית שתי הקומות במבנה אותו מכר יחד עם תחנת הדלק כדי לחייבו בתוצאות כשל זה במכירה, אפילו הקונה (לוי) התרשל בהצהרתו כי הנו מבקש לרכוש את הנכס כמות שהוא שיש בה כדי להצביע על כך שהנו מוכן לרוכשו על פגמיו.
...
אקדים מסקנה לניתוח ואציין כבר עתה כי לטעמי, וכפי שקבעתי בהחלטה, חלה בנסיבות אופציה א' המחייבת לשלם ליורומאני את מלוא דמי השכירות המגיעים מסונול מיום חתימת הסכם העקרונות ועד להעברת תחנת הדלק ללוי בתאריך 31.12.2017.
המסקנה הינה, כי על יורומאני לשלם ללוי הסך של 1,561,499.89 ₪ (ללא המע"מ אותו יש להניח ניכתה לוי כעוסק מורשה), בניכוי הסך אותו שילמה סונול ללוי בסך 150,000 ₪ (ללא המע"מ) כשלשני הסכומים יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום תשלומם של סכומים אלה ועד למועד התשלום בפועל.
סוף דבר
מעבר לסכומים דלעיל, לא מצאתי כי יש לחייב בסכומים נוספים שאינם מהווים חלק מהראיות החדשות אותן התיר להגיש כב' ביהמ"ש העליון כחלק מהדיון שהוחזר לבימ"ש דנא או להתייחס לנושאים נוספים שהעלתה לוי.
