טענת קיזוז בגין העסקת עובדים זרים ללא מתן מגורים הולמים

יצירת איבחנה בין עובד זר המועסק על-פי היתר לבין עובד זר שהוא מבקש מקלט, לעניין הנכוי בגין מגורים, עשויה לעודד העסקת עובדים זרים ללא היתר על-ידי הפיכתם לתת-קבוצה של עובדים זרים שהיא "זולה יותר" עבור המעסיק בהשוואה לעובדים זרים בעלי היתר, בנגוד מוחלט ליעדי החוק כפי שתוארו לעיל.

כמו כן, חלק גדול מפריטים אלה, כגון ריהוט, מקרר, כיריים, מכונת כביסה וחימום, ממילא כלול בתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (מגורים הולמים), התש"ס-2000 (להלן: "תקנות מגורים הולמים"), המפרטות מה כלול באותם מגורים הולמים בגינם ניתן לנכות שכר דירה עד לתקרה המותרת.

זאת ועוד, משעה שלא נתבע כל סעד בזיקה לנסיבות סיום העסקתה של התובעת, אין לקבוע עובדות על סמך המנעותה לכאורה מהבאת ראיות במישור זה. מכאן, כי גם לא ניתן לקבל את הטענות בדבר עדות כבושה ושינוי חזית לעניין הפרוט שהתובעת הביאה בתצהירה אודות נסיבות סיום העסקתה, הואיל ורק לאחר הגשת כתב ההגנה ובו טענת הקזוז, עלה הצורך שתציג גירסה לעניין סיום העסקתה.

...

הנה כי כן, הנתבעת לא הרימה את נטל השכנוע בעניין נסיבות סיום העסקתה של התובעת ועל כן טענת הקיזוז נדחית במישור העובדתי.

יוטעם, כי ממילא במישור המשפטי, דין טענת הקיזוז להידחות, משעה שהועלתה לראשונה בכתב ההגנה בתגובה לתביעה שהוגשה (וראו ע"ע 41354-02-16 חנה מלכה נ' טרייל סוכנויות בע"מ (ניתן ביום 9.1.2019), ע"א 155/06 דרור לביא נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (ניתן ביום 25.6.09) וכן בר"ע (ארצי) 34058-04-20 ד.ק.א. ניקיון ורעיון בע"מ נ' Embet Demek) (ניתן ביום 13.7.2020) שם נדונו ונדחו טענות דומות לטענות הנתבעת בסיכומיה בעמ' 76 לפרוטוקול מיום 3.6.21).

סוף דבר על יסוד האמור לעיל, מצאתי לקבל את התביעה ברובה ולהורות לנתבעת לשלם לתובעת כדלקמן, בתוך 30 יום: בגין הפרשות לפנסיה ופיצויים – סך של 14,100 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.1.20 עד למועד התשלום בפועל; בגין דמי הבראה – הואיל וניכר מתלושי השכר ודוחות הנוכחות, כי התובעת לא עבדה במשרה מלאה כל חודש, והנתבעת שיקפה שיעור משרה בתחשיב שלה (201 ₪) כפי שלא נעשה בתחשיב של התובעת (300 ₪), מצאתי לקבל את תחשיב הנתבעת ולהורות שתשלום זה יבוצע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.1.20 עד למועד התשלום בפועל; בגין החזר ניכויים עבור מגורים – סך של 15,016.48 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.1.20 עד למועד התשלום בפועל; אשר לפיצויי הלנה, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי להפחית את פיצויי ההלנה ולהסתפק בהפרשי הצמדה וריבית כמובא לעיל.

הנתבעים 1-3 טוענים לקזוז 25% משכר התובעת בגין לינה וכלכלה והקף משרה נמוך בתקופה בה אושפזה המנוחה בבית שקום וטענה קזוז נוספת, נוכח ההלוואות שניתנו לתובעת במזומן בתאריכים 13.6.2019, 19.6.2019 ו- 11.7.2019 סך כולל 24,100 ₪.

נתבע 2 קיבל החלטות על דעת עצמו ולא כידו הארוכה של המנוחה, נתבע 2 חתם על הסכם העסקה, שילם את שכרה של התובעת בהמחאות החתומות על ידו, התגורר בבית המנוח ואף התובעת עצמה ראתה בנתבע 2 כמעסיקה וזאת ניתן לראות, בהתכתבויות בין התובעת לנתבע 2.

אקדים ואציין, כי נתבע 2 העיד את אשר בידיעתו ואשר שלא בידיעתו אך יחד עם זאת, והגם אם נתייחס לטענות הסותרות, כי השכר החודשי בסך של 6,600 ₪ כלל זכויות סוציאליות (סעיף 17 לתצהיר נתבע 2) והגם סך של כ-8,000 ₪ פעם בשנה בחלוקה ל- 4 המחאות שוות כלל את הזכויות הסוציאליות, הרי לא ניתן לשלם לעובד שכר ללא אשר בידיעתו, מהם רכיביי השכר.

באשר לנכוי בגין לינה וכלכלה - תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור נכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000 (להלן- תקנות שיעור נכויים עבור מגורים), קובעות מהו שיעור הסכומים אשר ברשות המעסיק לנכות משכרו החודשי של העובד, כהחזר הוצאות עבור מגורים הולמים.

...

אני סבורה, כי נתבע 2 עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את טענתו לקיזוז באשר לסכום האמור.

באשר לטענות הקיזוז הנוספות לתשלום סכומיי כסף נוספים במזומן, סך של 6,000 ₪ מיום 13.6.2019 וסך של 6,600 מיום 11.7.2019 וזאת על רקע ההתכתבות בין נתבע 2 לתובעת באמצעות תוכנת הווטצאפ וחרף, כי הסכומים הנוספים כאמור לא מופיעים ברישום הידני של נתבע 2 לשכר עבודה וכן עדותה הלא מהימנה של התובעת בנושא התשלום במזומן והיות ולא נרשם במפורש סכום כסף במזומן כפי שנרשם בסכום העומד על סך של 11,500 ₪ אני סבורה, כי נתבע 2 לא עמד בנטל זה. עוד ניתן לראות בהתכתבות בין הצדדים סכומים נוספים כגון 7,000 ₪ ביום 8.8.2019 וכגון 6,600 ביום 14.7.2019 אשר לא נטענו כזכות קיזוז ו/או הלוואה ולכן אין בהירות באשר למכלול הסכומים אשר ציונו בהתכתבות האם שכר עבודה, האם הלוואה ולכן, הסכום היחיד בו אני סבורה, כי דובר בסכום במזומן אשר ניתן מעבר לשכר העבודה הינו סך של 11,500 ₪.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה, כך שהנתבע 2 ונתבעים 1, 3 ו-4 ישלמו לתובעת בתוך 30 ימים את הסכומים המפורטים להלן: שכר עבודה לחודש 12.2019 ועד למועד הפטירה- 3,312 ₪ הודעה מוקדמת בסך של 5,300 ₪ פדיון חופש בסך של 1,236 ₪ דמי הבראה בסך של 1,102 ₪ רכיב תגמולי מעסיק בסך של 1722.5 ₪ (חישוב יחסי לחמישה החודשים, עובר סיום העסקה, 6.5%) פיצויי פיטורים בסך של 18,108 ₪ מסכום זה יש לקזז סך של 11,500 ש"ח אותו קיבלה התובעת במהלך תקופת עבודתה, ובסה"כ נותר לתשלום סך של 19,280.5 ₪ סכום אשר יצבור ריבית והצמדה ממועד סיום יחסי העבודה ועד ליום התשלום בפועל.

] בגין העסקתו בימי שבת, טען העובד לזכאות לסך 128,865 ₪ (10 שעות ליום * 47.25 ₪ * 175% * 273 שבתות); בגין העסקתו בשעות נוספות במהלך השבוע, טען שבמשך 43 חודשי העבודה הראשונים זכה לתגמול חלקי בגין עבודה בשעות נוספות ולכן יש להעמיד את התביעה לפי שעה נוספת ביום כך שהזכאות לתקופה זו עומדת על סך 17,718 ₪.

התביעה שכנגד וטענות קזוז בתביעה שכנגד עתר המעסיק לחיוב העובד בפצוי בגין נזק שניגרם בשל "בריחת" העובד, בפצוי חלף הודעה מוקדמת להתפטרות, פיצוי בגין הפרת חובת תום הלב שהתבטאה בהחתמת כרטיס נוכחות של עובד אחר, פיצוי בגין הפרת חוק הגנת הפרטיות בשל צלום בבית המעסיק.

בהתאם להוראות חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, תקנות עובדים זרים (שיעור נכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס-2000 ותקנות עובדים זרים (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), תשס"ב-2001 רשאי המעסיק לנכות משכרו של העובד הזר בגין ביטוח רפואי, מגורים הולמים והוצאות נילוות.

העובד מועסק ואף מתגורר במשק של המעסיק הצמוד לביתו של המעסיק ולא ניתן ללמוד מהתצלומים שהם נעשו במקום שבו לא מותרת לעובד דריסת רגל.

...

דין התביעה ברכיב זה להידחות בהיעדר סמכות עניינית.

סוף דבר התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה.

הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים: כהפרשי שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות סך 30,625.3 ₪; בגין פיצוי פיטורים סך 27,825 ₪; בפיצוי חלף הפקדות מעסיק לגמל סך 20,800 ₪; בגין דמי הבראה סך 7,379 ₪; בגין שכר עבודה לחודשים 6/20 – 7/20 סך 6,476 ₪; בגין מענק שנתי סך 7,680 ₪; בגין דמי כלכלה סך 6,400 ₪; בגין פדיון חופשה שנתית סך 10,716 ₪ בגין דמי חגים סך 4,487 ₪.

הנתבעים מצדם טענו טענת קזוז בגין תשלומים שונים ששולמו לתובעת ביתר כגון חופשה והבראה, דמי חגים, דמי מחלה, ביטוח רפואי, שכר ששולם בחופשת מולדת, תשלום גמר חשבון ותמורת הודעה מוקדמת.

שלישית, בהתאם לפסיקתו של בית הדין הארצי בע"ע 60487-01-16 FLORES JOCELYN -עיזבון המנוח יוסף רוזנברג (9.2.2017) ניכוי של דמי ביטוח רפואי בדיעבד אפשרי רק בנסיבות בהן המעסיק יוכיח כי אפשרות הנכוי הייתה מצויה באופק צפייתם הסבירה של הצדדים וכפי שנפסק בסעיפים 13 ו – 14 לפסק הדין: "סוגית השבה או קזוז בדיעבד, ובודאי משחלפו שנים לא מעטות מאז התקופה אליה היא מיוחסת, מצריכה בחינה מדוקדקת. נקדים ונציין כי משפט העבודה חותר לשקיפות ובהירות בכל הנוגע לתנאי העסקה כבר מראשית יחסי העבודה, והמכשיר להגשמת ערכים אלה הוא הטלת חובת היידוע על המעסיק בדבר תנאי ההעסקה. נציין כי חובת היידוע הקבועה בסעיף 1ג לחוק עובדים זרים הקדימה את החובה הכללית המעוגנת בחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002. בנוסף, חובת היידוע החלה על מעסיק של עובד זר כוללת את רשימת הנכויים משכר העובד (סעיף 1ג(ב)(4) לחוק עובדים זרים וכן "חובותיו של המעסיק לפי סעיפים 1ד ו-1ה ולפי סעיף 1יא, ככל שהן חלות עליו סעיף 1ג(ב)(9) לחוק עובדים זרים). הסדר זה מלמד כי המחוקק העניק למעסיק את הרשות לנכות ולצד זאת ליתן ביטוי בחוזה העבודה הכתוב לנכוי עתידי זה ולחובתו מכוח דין לספק ביטוח בריאות ומגורים הולמים. בדרך זו קדם המחוקק ערכי שקיפות וודאות בתנאי העבודה של עובדים זרים. פרשנות לפיה כעיקרון זכות הברירה אם לנכות או לאו את הסכומים הנקובים בתקנות נתונה למעביד בכל עת ואף לאחר סיום יחסי ההעסקה אינה עולה בקנה אחד עם חובת ההודעה והרציונאל המונח ביסודה. מעבר לכך, במימוש רשות הנכוי לאחר סיום יחסי העבודה טמון פן רטרואקטיבי, העלול לפגוע בציפיות בסבירות שהתגבשו "בזמן אמת" על סמך ההסכמות והתנהגות דאז.

בנסיבות אלו, לא ניתן לנכות את דמי הביטוח הרפואי בדיעבד ואין להפחית את הסכומים המותרים בנכוי על פי תקנות ביטוח רפואי בגין כל תקופת ההעסקה לרבות בגין השנים 2016, 2018 ו – 2020 לגביהם הוצגו קבלות על תשלום ביטוח רפואי על ידי הנתבעים.

] טענת הקזוז הנתבעים טוענים לקזוז של דמי הבראה, חופשה וחגים ששולמו ביתר, תמורת הודעה מוקדמת, תשלום ששולם לתובעת לאחר תום תקופת העסקה בסך 1,700 ₪, הפרש שכר מינימום והפרשות בגין תקופת חופשת המולדת, החזר ביטוח רפואי בגין יתרת שנת 2020 והחזר תשלום עבור 13 ימי העדרות בחודשים 12/2019 – 1/2020 ובסך כולל של 39,390 ₪.

...

בנסיבות אלו, אנו קובעים שהנתבעים לא הרימו את הנטל להוכחת מסגרת שעות העבודה של התובעת בתקופה השנויה במחלוקת מחודש פברואר 2017 ועד לחודש דצמבר 2017 (כולל) ועל כן, אנו מקבלים גרסת התובעת בדבר היקף המשרה, כך שעד לשנת 2018, התובעת עבדה 5 שעות והחל מחודש ינואר 2018 ועד לסיום העסקתה בחודש מרץ 2020 היא עבדה במשך 4 שעות ביום.

מכאן, שאין לאפשר לתובעת לנכות את עלות הביטוח הרפואי גם בגין תקופת פוליסת הביטוח שחלה לאחר תום קשר העבודה הבין הצדדים.

בנסיבות המיוחדות של תקופת הקורונה ובפרט לנוכח הפחד וחוסר הוודאות שררו באותה תקופה ואישור תקנות החירום ביום 19.3.2020 שהגבילו את התנועה, אנו קובעים שאין הצדקה לחיוב התובעת בתמורת הודעה מוקדמת.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה, כך שהנתבעים ישלמו לתובעת בתוך 30 ימים את הסכומים הבאים: א. הפרשי שכר בסך - 98,268 ₪; ב. חלף הפרשות לפנסיה בסך- 29,853 ₪; הסכומים הנ"ל יופחת סך של 41,900 ₪ ששולם לתובעת תוך כדי ההליך, כך שעל הנתבעים לשלם לתובעת את יתרת הסכום בסך 86,221 ₪.

כמו כן עותרת המערערת לפסוק לזכותה הוצאות בגין ניהול ההליך בביה"ד ובערעור זה. ביום 29.9.21 ניתן פסק הדין במסגרתו נקבע, בין היתר, כי המערערת הסדירה למשיבה ולעובדים נוספים שלה מגורים בבית פרטי ומדי חודש, מתחילת העסקתה, נוכה משכרה של המשיבה סכום בגובה משתנה אשר מופיע בתלושי השכר תחת הכותרת "נכויי רשות" כ"שכר דירה" (סעיף 5 לפסק הדין); המשיבה אינה אזרחית ואינה תושבת בהתאם לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן – חוק עובדים זרים) (סעיפים 10-11 לפסק הדין) וחוק עובדים זרים ותקנות עובדים זרים (שיעור נכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000 (להלן – תקנות המגורים) ובפרט ההגבלה על גובה הסכום שמעסיק רשאי לנכות משכרו של עובד זר, חלות על העסקתה של המשיבה (סעיף 23 לפסק הדין); לא ניתן לעקוף את התקרות הקבועות בתקנות המגורים באמצעות תקנה 5 המתירה ניכוי של עד 25% משכרו של העובד, שכן בכך תרוקנה מתוכן הוראות תקנות 2 ו-3 (סעיף 28 לפסק הדין); המערערת לא הצליחה לשחזר בגין אלו הוצאות בפועל ובגין איזה עלות בוצעו הנכויים משכרה של המשיבה עבור "שירותים נלווים" בסכומים מעבר לתקרות הקבועות בתקנות.

כמפורט בעיניין רוזנברג "בע"ע (ארצי) 691/06 זילברמינץ בע"מ - סטופארו נורצל סיזר [פורסם בנבו] (24.6.2007) עמד בית דין זה על התנאים לעריכת הנכויים בגין ביטוח רפואי, מגורים והוצאות נילוות ואחרות, וכך נאמר כך: "הנכוי משכרו של עובד זר עבור מגורים והוצאות נלוות ואחרות צריך לעמוד בשלושה מבחנים: האחד - הוכחת ההוצאה שהוציא המעסיק עבור השירות, אותה הוא מבקש לנכות. בעיניין זה לא ניתן לנכות משכרו של עובד סכומי כסף "תיאורטיים" שאינם כרוכים במתן השירות לעובד אלא רק סכומים שהוציא המעביד בפועל בקשר לכך.

...

הגם שמדובר בסכום הוצאות גבוה יחסית לסכום שנפסק (כמפורט לעיל) לא מצאנו כי מדובר במקרה חריג בעטיו יש להתערב בסכום ההוצאות שנפסק.

יחד עם זאת מצאנו להתחשב בכך במסגרת פסיקת ההוצאות בהליך זה. סוף דבר: הערעור נדחה.

בהתחשב בסכום ההוצאות שנפסק ע"י כב' הרשמת, לא מצאנו להורות על פסיקת הוצאות בהליך זה. הכספים שהופקדו בתיק ביה"ד בסך 19,891.48 ₪ ישוחררו לטובת ב"כ המשיבה.