לגישת הדיין עמוס, בהנתן העובדה שהמשיב מחזיק בבית ורשום כבעליו, הספק שנותר אינו מאפשר להכיר בזכויותיה של המבקשת בו.
לאחר הדברים האלה הוסיף הדיין עמוס וכתב:
"בנדון דידן האשה בגדה בבעלה חויבה בגט והוטלו עליה צוי הגבלה ורק לאחר דין ודברים הסכימה לקבל את גיטה. במקרה זה נשאלת השאלה: האם גם באישה שבגדה יש להניח כי הייתה כוונה לשיתוף? אפשר כי כל אחד אכן מוכן לשיתוף, אך זאת בתנאי כי אכן הצד שכנגד פועל בתום לב וכוונתו גם כן להמשיך לבנות את הקן והמסגרת המשפחתית. [...] בכל פירוק של תא משפחתי רבות הן הסיבות שאפשר שבגללן הגיעו למצב זה, אולם כאשר צד אחד הולך שלא בתום לב ועושה מעשים אשר לא ניתן לחזור מהם וגונז והורס את החלום על התא המשפחתי במעשה שודאי יגרום לפירוק של הבית – בזה יש אומדנא דמוכח ואנן סהדי כי לא הייתה לו כל כוונה לשתף בנכסים שעל שמו בלבד את הפוגע ההורס ומקעקע את כל חיי המשפחה. ואף אם מתוך מעשיו היה ניכר כי כוונתו לשיתוף – הרי כל זה נעשה בטעות ואומדנא דמוכח שהוטעה והולך שולל ולכן כוונה זו בטלה מעיקרה".
בהקשר זה ציין הדיין עמוס כי אף שבפסיקה נקבע שאין נענשים למפרע על בגידה באמצעות נטילת זכויות ברכוש המשותף, יש להבדיל בין "ענישה" השוללת זכויות שבהן אחד הצדדים כבר זכה, ובין "זכויות שצריך להוכיח בהן כוונת שתוף ובסופו של יום מתברר כי כל כוונה זו יסודה בטעות". הדיין עמוס הוסיף בהקשר זה כי "אין אנו 'מענישים' אותו, אלא אנו קובעים כי עדיין לא זכה כי כוונת השתוף [...] בטעות יסודה".
בהמשך, תחת הכותרת "ועתה לפן ההלכתי", ציין הדיין עמוס כי "הפסיקה בעיניין כוונת שתוף אינה מעוגנת בחוק יחסי ממון אלא הלכה שהתחדשה בפסיקה האזרחית" וכי "כל עוד לא נחקק חוק ודאי שאין לומר עליה 'מנהג מדינה'". עוד צוין כי כוונת השתוף בנכס ספציפי יכולה הייתה לקבל תוקף כ"מנהג ידוע" לו היתה ידועה לכל, שאז היה המשיב כפוף לה אף ללא הסכמתו.
בפרט הדגיש השופט עמית כי הדיין נהרי התבסס באופן מפורש על היקש מסעיף 5(ג) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 המאפשר חזרה מהתחייבות ליתן מתנה בשל היתנהגות מחפירה – ובעניינינו, הניאוף המיוחס למבקשת.
בעיניין זה אמרתי את הדברים הבאים:
"כל מערכת זוגית מתקיימת על-פי הנוהגים וההסכמות שבני הזוג מגבשים בינם לבין עצמם על בסיס אמונות באורח החיים הרצוי להם. הסכמות בין בני זוג בנוגע לרכושו האישי של כל אחד מהם ומידת שתופו של בן הזוג האחר באותו רכוש אינן עשויות איפוא מקשה אחת. הסכמות בעינייני רכוש אשר מתגבשות במערכת יחסים זוגית אחת אינן דומות – וממילא לא צריכות להיות דומות – להסכמות אשר מתגבשות במערכת זוגית אחרת. בני זוג רשאים לחיות את חייהם כזוג במתכונת דתית, חילונית, פטריארכלית, פמיניסטית או במתכונת אחרת שמתכללת בתוכה ערכים והשקפות עולם מזה ומזה. כמו-כן רשאים הם לאמץ לעצמם דפוס של חיים אינטימיים לפי בחירתם, אשר יכלול ושלא יכלול חופש מיני. כל אלה הם עניינם הפרטי, ולא ענייננו. אוטונומיה של המערכת הזוגית מחייבת אותנו לתת יחס ניטראלי ושוויוני לכל דפוסי החיים הזוגיים ולכל הסדרי רכוש, כל אימת שאין מדובר בניצול לרעה האסור על-פי הדין. [...] השאלה אם בעליו הרשום והבלעדי של נכס מסויים, אשר הביא את אותו נכס אל תוך חיי הנישואין שלו, ויתר על הכלל בדבר שמירת הזכויות בנכסי העבר והפך את בן זוגו לשותף שווה זכויות בנכס, היא שאלה אינדיוידואלית שהתשובה עליה (בהיעדר הקנייה מפורשת) מצויה באורח חייהם ובאמונותיהם של בני הזוג. מדובר איפוא בשאלה שלגביה לא ניתן – וממילא לא רצוי – לקבוע כללים גורפים האדישים לאמונות, לערכים ולנסיבות החיים האינטימיים של בני הזוג. כל זוג לפי אמונתו יחיה ולפי אמונתו יחלק – או לא יחלק – את הרכוש האישי של כל אחד מבני הזוג. אנו לא נחליף את אמונתו באמונותינו." (ראו: פסקות 8-7 לפסק דיני בהליך הקודם).
לעומת זאת, במישור העובדתי ברי כי היתנהגותם של בני הזוג יש בה כדי להעיד על המועד בו חל הקרע המשפטי ביחסים, ומשכך, עשויה היא לשמש נסיבה מיוחדת הבאה בגדריו של [סעיף 8](http://www.nevo.co.il/law/72138/8) לחוק, והמאפשרת הפעלת הסמכות המיוחדת לחלוקה שאינה שוויונית כליל: מתוך שכך, יש לבחון בכל מקרה את טיב הקשר הזוגי ונסיבותיו, ויש ליתן משקל נכבד לאוטונומית הרצון ולמצער למודוס ההיתנהגות בפועל של בני-הזוג בעיצוב הקשר הזוגי ביניהם; ונודה כי אין בידי בית המשפט להיות בוחן כליות ולב ולקבוע מה היו שקולי כל צד, אם סוג של שלמות מישפחה למען הילדים, אם נוחות כלכלית, אם שיקולים חברתיים ואם עירוב של אלה או חלקם; ועל כן 'אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות'".
...
לדעתי, מקרה זה איננו מגלה עילה להתערבות בגדרי עתירה לדיון נוסף ודין העתירה להידחות.
גם בית הדין האזורי הגיע למסקנה כי הוכח שיתוף ספציפי בדירת בני הזוג.
גם מלומדי משפט הגיעו למסקנה כי פסק דינו של בית הדין הגדול לא התיימר לקבוע ממצא עובדתי נקודתי, אלא מדובר בפסיקה הקובעת ברירת מחדל גורפת, שלפיה הענקת רכוש של בן-זוג לרעהו, מותנית בכך שמקבל המתנה ישמור על נאמנות מינית כלפי בן-זוגו עד לסיום הנישואין (שחר ליפשיץ "שיפוט מוסרי של התנהגות מינית בנישואים: אוטונומיה ו'משילות' בעקבות בג"ץ 4602/13" עיוני משפט מג 5, 14, 28-17, 38-37 (2020) (להלן: ליפשיץ).
