טענת ההשתק בנוגע לבנייה ללא היתר של מתנגדים לתכנית בניין עיר

תחת הכותרת "השטח הצבורי נשוא כתב ההיתחייבות" טענה הנתבעת בין היתר כי היא גיבשה מדיניות כללית לגבי בקשות שיכללו תוספת זכויות מכוח תמ"א 38 ובמסגרת זו ביקשה ליזום תוכנית ביניין עיר חדשה שתכלול הוראות ועקרונות לתוספת זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 וכן ביקשה כי במסגרת הליך תיכנוני "יופקע שטח צבורי בקומת הקרקע שישרת את הציבור וזאת על מנת ליתן פיתרונות למצוקת שטחי הציבור שעשויה להחריף בגין תוספת יח"ד בגין תמ"א 38" (ר' סעיף 23.3).

לכל היותר, אם אכן נגרם נזק לתובע, נזק זה יוכח ויתגבש, אם בכלל, רק לאחר אישורה של תוכנית ביניין עיר העתידית במסגרתה יופקע שטח צבורי לטובת הערייה.

כתב תשובה בפתח כתב התשובה נטען כי התובע סבור שלאור העובדה שקיימות כבר החלטות חלוטות לפיהן היתנהלותה של הנתבעת בעיניינו הייתה לא חוקית או לא סבירה, הרי שהנתבעת מושתקת מלטעון כעת אחרת וכל שעל בית משפט זה לידון בו הוא שאלת גובה הנזק וכן בשאלה האם היה עליו לפעול להקטנת הנזק, באם הדבר היה אפשרי בכלל.

הוצג לו כי באותו זמן הוצאו היתרים בבני ברק והוא השיב "שסמנו את התמורה הציבורית". הוא נישאל לפיכך האם הדבר נעשה כאשר הרשות ידעה שזה לא חוקי, תשובתו "זה היה רק סימון. אף אחד לא אישר...". הוצג לו בשנית שהרשות ידעה שהדרישה אינה חוקית ובכל זאת המשיכה לידרוש אותה, תשובתו "אני לא הכרתי את ה... לא מכיר את התצהיר, את ההיתחייבות... אני לא הכרתי את ההיתחייבות הזאת... רק את הסימון בפועל על גבי הבקשה... זה לא היה מחייב, לפי הידוע לי". הוא נישאל מה לא היה מחייב והשיב "לא היה מחייב זאת אומרת אם הועדה המחוזית הייתה מאשרת את תוכנית ביניין עיר, אז זה מחייב. אם לא, לא. זה היה רק סימון" (עמוד 204, שורות 24–32; עמוד 205, שורות 1–22).

הוא נישאל האם יודע שעו"ד שוב ז"ל הגיש בקשה להיתר בנייה להרוס את הבניין הקיים ולבנות חדש, תשובתו "זה מה שאתם אמרתם. זה מה שממכם שמעתי כן". הוא אישר כי הוא לא היתנגד לכך ואף שמח על כך. הוא נישאל מדוע שמח והשיב "אנחנו חיים בבניין שקשה לחיות בו, זה לא מקום למגורים, כי אני, שמחתי כי מה אתם אמרתם אתם מפצים אותנו אתה הצעת לי פה מחיר הצעת לי פה סכום אז אמרתי סבבה". העד אישר בהמשך כי היה שלב שבו הוא התייאש ואמר שהבניין לא ייבנה כי הדברים נמשכים הרבה שנים.

סבורני כי בעניינינו חל גם עקרון ההשתק השפוטי, לגביו נקבע בין היתר בבר"מ 8689/14 הוועדה המקומית לתיכנון ובניה מגדל העמק נ' מבני תעשיה בע"מ (פורסם בנבו, 4.5.15) כי: ההשתק השפוטי חל ביחסים שבין בעלי הדין לבין המערכת השיפוטית, המייצגת את עניינו של הציבור כולו.

...

הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, הסך של 2,179,377 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.2.17 ועד מועד פסק הדין.

הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים, עד המועד שנקבע לעיל, בגין שכר טרחת עורך דין, סך כולל של 80,000 ₪.

כן תשלם הנתבעת עד המועד שנקבע לעיל לתובעים בגין הוצאותיהם הסכומים דלהלן: 25% מסכום אגרת המשפט ששולמה על ידם – בכפוף לאסמכתאות שיוצגו – בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל תשלום.

ג.1 המחלוקת בעיניין התנאי בהסכם המכר האוסר בנייה מעל דירת הפנטהאוז לטענת הנתבעים, התנאי בהסכם המכר לפיו לא תתבצע בנייה של קומות נוספות בבניין פוגע שלא כדין בזכויותיהם, שכן בהתאם להסכם הגישור (סעיף 1(ג)(1) לו, בעמ' 4): "קבוצת נחמיה [הנתבעים – הח"מ] תהייה זכאית... לתמורה בגין יתרת זכויות הבנייה לפי תב"ע 8787 אשר לא נוצלה במסגרת היתרי הבניה שיצאו בגין הפרויקט עד למועד החתימה של הסדר זה בגודל של כ-650 מ"ר". לטענת הנתבעים, התנאי האמור בהסכם המכר מונע בניית קומות נוספות בבניין 1 ומאיין את זכותם של הנתבעים לקבלת התמורה מיתרת זכויות הבניה הבלתי מנוצלות בפרויקט והופך את הזכות הנ"ל לאות מתה.

עוד טוענת אזורים, על בסיס חוו"ד האושנר, כי לא ניתן לבקש הקלה להוספת קומות וכי הצעתו של השמאי ברזילי שהצדדים ייזמו תכנית ביניין עיר (תב"ע) חדשה היא הצעה ספקולאטיבית לחלוטין, שכרוכה בעלויות רבות ושהסיכוי לאישורה אפסי.

בהתאם לסעיף 151 לחוק התיכנון והבנייה "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין". בהתאם לתקנה 2(8)(ב) לתקנות התיכנון והבניה (סטיה ניכרת מהתכנית), תשס"ב-2002 מקום בו התב"ע מתירה 9-5 קומות ניתן להוסיף עד שלוש קומות נוספות מבלי שהדבר ייחשב סטייה ניכרת.

כך למשל, הנתבעים לא הראו מה תהא העלות של הזזת המערכות הכבדות המצויות כיום על גג ביניין 1, או מה תהא העלות של הקמת הקומה הנוספת (לרבות הוצאות פינוי דיירים מהבניין במהלך ביצוע העבודות) וכיו"ב. ה.4 מניעות והשתק בנוסף לאמור לעיל, מקובלת עלי טענת אזורים, לפיה הנתבעים מושתקים מלטעון כי יש לבטל את התנאי בהסכם המכר האוסר בנייה מעל דירת הפנטהאוז לאחר שהם עצמם העריכו את שווי הדירה כדירה הגבוהה ביותר בפרויקט (כאמור בין היתר, בחוו"ד ברזילי מיום 2.7.2020 (בעמ' 25), וכפי שהוא אישר בתשובתו בחקירתו הנגדית).

לדידי, במשלוח הודעות הדוא"ל למשרד רו"ח בלומנטל וצוות משרדו, כשנציג הנתבעים מר כרמון מכותב עליהן, בתאריכים 22.8.2021 ו-14.9.2021 יצאה אזורים ידי חובתה בעיניין זה. יתר על כן, הכרעתי במחלוקת בעיניין הבנייה מעל דירת הפנטהאוז מלמדת, כי לא היה בסיס להתנגדותם של הנתבעים למכירתה.

...

לאור כל האמור לעיל, אני מאשר את מכירת דירת הפנטהאוז כמבוקש בבקשה מס' 37, ללא תלות בהחלטה שתינתן על ידי לגבי עדכון המחירון במסגרת בקשה מס' 40.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל מצאתי לקבל את בקשת אזורים ולהורות לנתבעים לעשות כל שנדרש בכדי לאפשר את השלמת העסקה למכירת דירת הפנטהאוז 143-142.

בשים לב לתוצאה אליה הגעתי אני מחייב את הנתבעים לשאת בהוצאות אזורים על הצד הנמוך של 10,000 ש"ח. בעניין זה התחשבתי, בין היתר, בהתנהלותה הדיונית של אזורים כאמור בפרק ב' לעיל.

עוד טענה שופרסל, להיעדר סמכות עניינית, מקום בו מדובר ב"עינייני תיכנון ובנייה" המצויים בגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים; להיעדר עילה וכן להשתק ומניעות, בין היתר נוכח הצהרת התובעת בהסכם הרכישה לפיה ביצעה את כלל הבדיקות הנדרשות בקשר עם מצבו התיכנוני של הממכר, ידיעתה בפועל אודות הזכויות המוקנות לשופרסל, העדר הגשה של היתנגדות לתכנית או ערר, בזמן אמת, והודאת התובעת בעבירה של שימוש מסחרי אסור בנגוד לתכניות החלות, במסגרת כתב אישום שהוגש כנגדה.

כן נטען כי התובעת מנועה ומושתקת מלטעון היום כי קיימות לה זכויות למסחר במקרקעין בהתאם לתכניות החלות, נוכח הודאתה, במסגרת ההליכים הפליליים אשר התנהלו כנגדה, בדבר השמוש החורג מתוכניות אלה.

בשולי סוגיה זו אציין כי עמדת רשויות התיכנון, אשר ביקשו למשוך ידן מכל סיכסוך קינייני בין הצדדים, עומדת בקנה אחד עם המסקנה על פיה, זכויות בנייה אינן חלק מהזכות הקניינית, ואינן מהוות חלק מה-"קניין" במקרקעין.

מקום בו סבר בעל זכויות במקרקעין כי עומדת לו זכות להיתנגד לתכנית ביניין עיר כלשהיא נוכח הנקוב באותה תכנית על נספחיה – כי אז הדרך והאפיק לעשות כן, אינם באמצעות תביעה אזרחית המוגשת שנים רבות לאחר אישורה ופירסומה של התכנית, מבלי שרשויות התיכנון תהיינה צד לאותו הליך, ומבלי ליתן את הדעת להוראות ההסכם מכוחו נרכשו זכויותיו.

...

מכל האמור לעיל עולה כי עמדתה של רמ"י, הייתה ידועה לתובעת עוד בשנת 2017, ובמהלך השנים חזרה רמ"י והביעה עמדתה זו. עובדתית, אין חולק כי במהלך כל השנים, חייבה רמ"י את התובעת בדמי שימוש חורג, לפי 0% מסחר (ר' גם ס' 41 לכתב התביעה).

עם זאת, יש בנקוב כדי לעורר סימני שאלה לעניין תום לבה של התובעת כמו גם כדי ליתן משנה תוקף למסקנה על פיה יש בהתנהלות התובעת בפועל, לאורך השנים, כדי ללמד, לכל הפחות על קיומה של ידיעה ברורה, עד כדי זניחת חלק מהטענות, באשר להיקף ומהות אפשרויות השימוש של כל אחת מבעלות הזכויות במקרקעין.

סוף דבר: התביעה נדחית (בסייגים המפורטים בסעיפים 96 ו-101 לפסק הדין).

לטענתה, היא הקימה את הבניין החדש כדין ובהתאם לתנאיו של היתר בנייה שניתן לה על ידי הוועדה המקומית לתיכנון ובנייה חולון, אשר הופק בהתאם ובכפוף לתנאי תכנית ביניין העיר החלה.

עוד טוענת הנתבעת כי טרם הוצאת היתר הבנייה לבניין החדש, הגישו מרבית הדיירים בבניין היתנגדות להיתר אשר התבססה בעיקרה על טענה הנוגעת למיקום הכניסה לחניון התת קרקעי בבניין.

התובעים לא העלו את טענותיהם כיום בפני מוסדות התיכנון ועל כן הם מושתקים מלטעון את טענותיהם היום.

הנקודות שבמחלוקת: כפי שהוצהר על ידי בא כוח התובעים, התובעים אינם טוענים כי הבניין ניבנה שלא כדין.

לא ניתן לגזור מהעובדה כי התובעים לא היתנגדו להעדר חפוי הקיר במסגרת ההליך התיכנוני השתק או מניעות מצידם לטעון זאת כיום.

...

התובעים הפנו בסיכומיהם לשורה של פסקי דין התומכים בטענתם זו: כך נפסק בת"א (שלום ת"א) 22962/04 שוהם דוד נ' זלינגר חברה לקבלנות בע"מ (31.5.2005) מפי כבוד השופט חגי ברנר: "אין בידי לקבל את קביעתו של המומחה שאין המדובר בליקוי רק משום שמדובר בהמלצות ולא בתקן מחייב. אם קבלן סוטה מכללי מקצוע טובים (good practice), מוכרים ומקובלים, מהווה הדבר ליקוי גם אם אין בענין זה תקן מחייב. העדרו של תקן בתחום מסוים אינו סיר מהקבלן את חובתו לבנות את הדירה על כל חלקיה באופן מקצועי ומיומן, כך שניתן יהיה להשתמש בה למטרות מגורים בלא כל הפרעה, אי נעימות או מגבלה כלשהי..... כדברי המלומד זמיר: "..

מכל מקום וכאמור לעיל, השכל הישר והגיון החיים אינם יכולים לשכון עם הותרת מראה טלאי קיר בטון החשוף המשתקף מסלון דירתם של התובעים ועם הקביעה כי זהו המראה שצריך היה להיות "מלכתחילה". קביעת המומחה כי הותרת הקיר כשהוא חשוף ולא בהתאם לחיפוי הקיים מהווה ליקוי אסתטי מקובלת עלי ולא מצאתי כי יש לסטות ממנה.

לסיכום: לאור כל האמור לעיל אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים: עלות תיקון הליקויים בתוספת פיקוח הנדסי בהתאם לחוות דעת המומחה בסך כולל של 34,364 ₪ בתוספת מע"מ. פיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לתובעים בסך של 2,000 ₪ לכל דירה, ובסך הכל סך של 20,000 ₪.

במרכז העתירה עומדת השאלה בדבר הזכות הקניינית בזכויות בניה נוספות שניתנו במסגרת תוכנית ביניין עיר, לתוספת קומה מסחרית על גג בית משותף, כשהגג צמוד ליחידת העותרת, וכן השאלה בדבר הקף סמכותה של ועדה מקומית לתיכנון ובניה בסוגיות קנייניות בעת שהיא עוסקות בבקשה למתן היתר בניה.

הוועדה המקומית מושתקת לטעון בשלב זה ונוכח האמור לעיל, טענות בדבר העידר אסמכתות כביכול לתימוכין קניינים.

ועדת הערר התייחסה לכל המסמכים אותם הציגה העותרת בתמיכה לטענתה כי זכויות הבניה המבוקשות לניצול הן שלה באופן בלעדי, וקבעה בצדק כי אין במסמכים אלו די, וכי אין בהם תימוכין קניינים מספקים בעיניין זכויות הבנייה, מה עוד שהתנגדותה של המשיבה למתן ההיתר עמדה בפניה.

סמכות מוסדות התיכנון לבחון תימוכין קנייניים בבקשות למתן היתר בניה הלכה מושרשת היא, כי בעת בחינת בקשה להיתר בניה אין מוסדות התיכנון מוסמכים לידון בשאלות קנייניות.

איני מקבלת את טענת העותרת כי בשל כך שהוועדה המקומית אפשרה לה ליזום את התוכנית, ולתוכנית ניתן תוקף כדין, ואף הוגשה בקשה למתן היתר בניה תואם את התוכנית, מושתקת הוועדה המקומית ומנועה מלדרוש מהעותרת הצגת תימוכין קניינים.

...

איני מקבלת את טענת העותרת כי בשל כך שהועדה המקומית אפשרה לה ליזום את התוכנית, ולתוכנית ניתן תוקף כדין, ואף הוגשה בקשה למתן היתר בניה תואם את התוכנית, מושתקת הועדה המקומית ומנועה מלדרוש מהעותרת הצגת תימוכין קניינים.

סוף דבר בנסיבות המפורטות לעיל מתייתר הצורך לדון באותו חלק בהחלטת ועדת הערר שעניינו בשינוי ברכוש המשותף המבוקש על פי ההיתר, מה עוד שנראה כי נושא זה ניתן לפתרון בהמשך לאחר שתוסדר המחלוקת הקניינית בעניין זכויות הבניה.

נוכח כל האמור לעיל, העתירה נדחית .