טענת אפליה אתנית לגבי סוג העבודה

גזר הדין בעיניינם של המערערים ניפתח בציון הערך החברתי החשוב שניפגע כתוצאה ממעשיהם – שמירת שלמות גופו ורכושו של אדם, ושמירה על כבודו של כל אדם ללא הבדל דת, מגדר, מוצא אתני-עדתי, צבע עור או נטיה מינית.

בתסקיר המשלים בעיניינו של המערער 2 מתוארת היתרשמותו החיובית של שירות המבחן מהתקדמותו של מערער זה. המערער 2 החל לרצות את עונשו ביום 1.12.14 בכלא מעשיהו שברמלה, עד כה ללא בעיות משמעת, הוא הישתלב באופן תקין בעבודה, ושולב בקבוצה פסיכו חינוכית.

באשר לטענת האפליה ביחס לשומולוב, ציינה באת כוח המדינה, כי שומולוב היה מעורב אך באישום אחד ולכן מספר העבירות המיוחסות לו היה מועט.

אולם, "אין כלל אחידות הענישה קובע – א-פריורי – כי דין אחד לכל העבריינים המורשעים באותו סוג של עבירות, ולא בהכרח ילמד בית המשפט מהכרעת הדין או מגזירת הדין של אחד לגבי חברו" (ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 470 (1999)) מפי השופט אלון, מובא על-ידי השופט ג'ובראן בע"פ 900/11 עטאללה נ' מדינת ישראל (2011), פסקה 16).

...

החלטנו להפחית מעונשו של המערער 1 10 חודשים, כך שעונש המאסר בפועל יעמוד על 14 חודשים; אשר למערער 3 – החלטנו להפחית מעונשו 7 חודשים, כך שעונש המאסר בפועל יעמוד על 17 חודשים.

לבסוף, אשר למערער 2, החלטנו להפחית מעונשו שלושה חודשים ולהעמידו על 21 חודשי מאסר בפועל.

הערעורים מתקבלים לפי האמור.

וכן - "והפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מרקם היחסים בין אדם לרעהו... כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה. הפליה תפרק מישפחה. בהפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה" (בג"ץ 7111/95 מרכז השילטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 503 (1996)).

לא רק זאת, אלא שהנתבעים אינם חולקים למעשה על עובדות התביעה כלל ועיקר, ומצהירים כי אכן סירבו לספק לתובעת שירותי דפוס, לא בגלל סוג העבודה הנידרש או כל סיבה אחרת הקשורה לאופי העבודה המתבקש, אלא אך ורק בשל זהותה של התובעת ואופייה של התובעת שלטענת הנתבעים, כל מטרתה לקדם "בין היתר, קיום יחסים אסורים על פי ההלכה" ( סעיף 1.6 לסיכומי הנתבעים).

במקרה דנא, מוטלת על הנתבעים החובה להעניק שירות שוויוני לכלל הציבור, ולמעשה כל אדם המקיים עסק צבורי בישראל חייב לפעול בהתאם לחוק, האוסר על הפליה מכל הטעמים המוזכרים בו. לסיום אבקש להפנות לדבריו של בית המשפט המחוזי בע"א 5116/11/12 בית הארחה וגן אירועים יד השמונה נגד יעקובוביץ ואחר', דברים היפים לעניינו בשינויים המחוייבים כלהלן: "אין גם כל קשר בין סוגית חופש הביטוי השמורה למערערת, בין בעינייני דת ובין בעניינים אחרים, לבין חובתה לקיים את הוראות חוק איסור הפליה. במקום שבו המערערת מנהלת עסק שאין לו כל מאפיינים דתיים, אינו מעניק שירותי דת, ואין לו, על פי האופן שבו הוא מוצג ברבים, זיקה לדת כלשהיא. זכותם של מפעילי המערערת לדבוק בעקרי אמונתם ולבטא אותם, שעה שהם מנהלים עסק מן הסוג האמור, נעצרת בקוו הגבול שמתווה חוק איסור הפליה, ואין המערערת רשאית להפלות את מי שמבקש להשתמש בשירותיה, על רקע השתייכותם הדתית או נטייתם המינית....

...

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, פרוטוקולי הדיון וסיכומי הצדדים, הגעתי להכרעה כי התשובה הינה חיובית וכי דין התביעה להתקבל ולהלן נימוקי: חוק איסור הפלייה נחקק בשנת 2000 על מנת "לקדם את השוויון", ככותרת החוק, והוא אוסר על הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים, מטעמים שונים כגון גזע, דת, לאום, נטייה מינית, גיל, ועוד.

סבורתני כי דין טענות הנתבעים כי ייצור מוצר בשונה מהספקתו, אינו מוגן בחוק איסור אפלייה במוצרים, להידחות.

" סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, דין התביעה להתקבל.

כתב העת לתרבות וספרות "הכוון מזרח" הקדיש גיליון שלם ל"ערסים ופרחות", ובמאמר הפתיחה צוין כי "הסיפור של 'הערסים והפרחות' הוא סיפור מכאובם של המזרחים בפגישתם עם התרבות הישראלית האשכנזית... הערס והפרחה הם הקצנה של הסטריאוטיפ של 'ההוויה המזרחית', שאי אפשר לסכמה בצבע עור או במוצא אתני, גם לא במעמד כלכלי או בעמדה פוליטית או אסתטית" (גיליון מס' 16, 2008).

(https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A2%D7%A8%D7%A1) שלישית, אם ירצה מאן דהוא לכוון לכך שמדובר בכינוי חוצה עדות המכוון לסוג מסוים של היתנהגות, הרי שתיוג התובעים לקבוצה זו ומניעת כניסתם בשל כך, אם מילה זו נאמרה, מהוה קביעת תנאים שלא מן המניין , שאף היא אסורה כאמור בסעיף 3(ג'1) לחוק.

אין מחלוקת כי לו היו מוצגים סירטוני מצלמות האבטחה, היה אפשר לברר אולי הטענה להפליית נשים על פני גברים, אולם ספק אם היה אפשר לשמוע מה אמרה הסלקטורית לתובעים, ההסתמכות על הסרטונים תהיה חלקית - אך ורק לגבי מה שעולה בבירור מהצפיה עצמה ואשר לא יכול להיות תלוי בצפיה בפרק זמן ארוך יותר.

באותו המקרה, התובע היה מאבטח, הגיש התביעה אחרי שנה, וידע לומר מניסיונו כי סרטונים נשמרים "מאקסימום חודשיים". כאן, לא הוכח שלתובעים היתה ידיעה כלשהיא בענין זה וכי השהו התביעה במכוון, לא הוכח מהו משך הזמן שחב' האבטחה שיעבדה עם המועדון שומרת את הסרטים, יתכן שכן ניתן היה לאתרם, מה שבטוח ניתן היה לתחקר את המאבטח שעבד באותו ערב, מן הסתם לחב' האבטחה יש רשימות יותר מסודרות מאלו של הנתבעת.

...

מכל האמור לעיל, אני מגיעה למסקנה כי יש לחייב הנתבעים בפיצוי התובעים, בגין אפליה פסולה שבוצעה באמצעות הסלקטורית מטעמם, בניגוד לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000, על רקע מוצאם העדתי.

התובע 1 הוא הרוח החיה מאחורי התביעה, לא שוכנעתי כי אם היו מדברים עם מי מהמנהלים שהיה במקום, הוא לא היה משנה החלטת הסלקטורית.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, אני מוצאת לנכון לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעים, סך של 8,000 ₪ לכל אחד.

ההיטל "מעניק תמריץ שלילי להעסקת עובדים זרים, וזו אף תכליתו", ונדחתה הטענה כי ההיטל סותר איסור הפליה בין עובדים, איסור הקבוע באמנות בינלאומיות שישראל היא צד להן (בג"ץ 2587/04 יצחק בוכריס נ' פקיד שומה חדרה (23.6.2005).

בעקבות הילכת סעד התעוררו השאלות הבאות, שנידונו בערעורי המס שבפנינו, כלהלן: האם על העסקת עובדים מסתננים בענפי התעשייה, הבניין והחקלאות, יחולו השיעורים המקילים שנקבעו בסיפא לסעיף 45(א) לחוק הבראת הכלכלה כלהלן: בענף החקלאות – 10%, ובענף המסעדות האתניות, התעשייה והבניין – 15%? (נציין כי לגבי שנות המס 2020-2016 נקבע כי שיעור ההיטל בענף החקלאות יעמוד על 0% במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004) (תיקון מס' 18 והוראת שעה), התשע"ו-2016).

הסיפא של הסעיף עניינה בהפחתת שיעור ההיטל בענף מועדף, ואין צורך בהוספת תנאי – שממילא קיים ומלווה את העובד הזר לאורך כל הסעיף – של העסקה על פי "היתר להעסקת עובד זר". לשון אחר, דיבר הסעיף בשני היתרים , האחד הוא ההיתר לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים שחל על כלל העובדים הזרים, והשני הוא ההיתר לפי סעיף יד לחוק עובדים זרים, שחל על הסיפא של הסעיף לגבי העסקת עובדים זרים בסוגי עבודות ובענפים המועדפים.

...

עם זאת, אני סבור כי להחלטת הממשלה 183 עשויה להיות השלכה לעתיד, בכל הנוגע להיטל על העסקתם של עובדים מסתננים בענף הסיעוד המוסדי, אם וכאשר ייקבע ההיטל שיחול על הבאת עובדים זרים לענף זה. לא אכחד כי בלב כבד הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעורים הנוגעים להיטל על העסקתם של העובדים המסתננים במוסדות הסיעודיים.

סיכום וסוף דבר הלכת סעד השוותה דינם של עובדים מסתננים לעובדים זרים חוקיים בכל הקשור לחיוב מעסיקיהם בתשלום היטל מכוח חוק הבראת הכלכלה.

לא מצאנו כי יש מקום לסטות מהלכת סעד, אך כפי שהראינו לעיל, קיימים מספר טעמים בגינם יש להשוות עניינם של עובדים מסתננים לעובדים זרים חוקיים גם לצורך קביעת היטל מופחת בענפים המועדפים, אך גם לצורך תחולת ההיטל בענף הסיעוד המוסדי, שם לא חל הפטור על עובד זר. אשר על כן, למעט הערעור בעניין אר.טו.אם (ע"א 7916/19) ובעניין בית אבות שלמה המלך שנדחים בזה ללא צו להוצאות, הערעורים האחרים (ע"א 6901/19; ע"א 7616/19; ע"א 799/20) מתקבלים במובן זה שיחול היטל מופחת לגבי העסקת עובדים מסתננים בענפים המועדפים כפי שהוגדרו לעיל (ולכן ע"א 7295/19 מתקבל אך באופן חלקי לגבי ענפים מועדפים אלה להבדיל מענף הסיעוד).

התובעת נימנעה מלספק פרטים – היא עצמה או בתצהיר אמה, על-אודות סוג המכשיר השמיעתי שבו היא נעזרת, אם נרכש באופן פרטי או נשכר, באיזו עלות ובמסגרת איזה הסדר.

אל לנו לידון את הקטין לגורל מסוים אך בשל הסביבה שבה גדל, בשל השכלתם ופרנסתם של הוריו, בשל מינו או המוצא הגזעי או האתני שאליו הוא משתייך.

חישוב הפיצויים על פי שיוך קבוצתי יוצר הפליה מחמת דת, גזע, לאום או מין.

זוהי חזקה - אך היא ניתנת לסתירה - והשאלה שעוד נותר לברר נוגעת לטיבו של המסד הראייתי המאפשר סטייה מחזקה זו. עוד נקבע בהילכת אבו חנא כי לשם סתירת החזקה בדבר עריכת תחשיב הפצוי לפי השכר הממוצע במשק, ניתן להביא בחשבון נתונים אינדיבידואליים לגבי הקטין-הניזוק לרבות גילו והיותו מצוי בשלב בו טרם ניכנס למעגל העבודה, היות מקום מגוריו מחוץ לישראל, הוכחת כישרון או כישורים מיוחדים שהם נתונים קונקריטיים של הקטין-הנפגע ועשויים להצדיק סטייה מהשכר הממוצע במשק כלפי מעלה [שם, עמ' 63-62]: [.

...

התביעה מתקבלת אפוא.

הנתבעת תשלם לתובעת סכומים מצטברים אלו (יחד - הסכום הפסוק): סך של 583,600 ₪ בערכי יום פסק-הדין, הוצאות מסירה ונסיעות בסך 2,500 ₪ בערכי יום פסק-הדין, אגרת משפט וכן שכ"ט עו"ד (כולל מע"מ) בסך של 88,766 ₪ בערכי יום פסק-הדין.

התובעת בגירה ועליה להציג ייפוי-כוח חתום ומאומת כדין לבא-כוחה עד יום 15.5.2022; הנתבעת תשלם לתובעת את הסכום הפסוק תוך שלושים יום מקבלת ייפוי-הכוח.